Pensiones

Pensiones para las personas con discapacidad en el Sistema de Seguridad Social Colombiano.1

Cristina Palacio Velásquez*

*Abogada de la Universidad Eafit. Especialista en Seguridad Social de la Universidad de Antioquia.

1 Artículo realizado para optar al título de Especialista en Derecho de la Seguridad Social de la Universidad de Antioquia.

Resumen.

Con el fin de cumplir con las normas internacionales en materia de protección a las personas con discapacidad, en Colombia se han creado diferentes pensiones que tienen como finalidad, brindarles una especial protección y garantizarles el derecho a una vida digna. Por esta razón y teniendo en cuenta que algunas de estas prestaciones no son muy conocidas, en este artículo se estudia la legislación existente en la materia, se analizan cada una de las pensiones y el desarrollo jurisprudencial  que han tenido y se hace una microcomparación con la regulación existente en algunos países de Latinoamérica.

Palabras Clave: Calificación de pérdida de capacidad laboral; condición más beneficiosa; discapacidad; pensiones.

1. Introducción.

La protección en materia de discapacidad en Colombia ha evolucionado ampliamente en los últimos años, pues hasta hace más o menos 20 años, o antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, la discapacidad era vista como un problema netamente médico que necesitaba únicamente de prestaciones asistenciales y solo había en el ordenamiento jurídico colombiano una pensión que protegiera a las personas frente a la invalidez, para pasar ahora a una visión más proteccionista, en la que no solo la ley prevé figuras que buscan garantizar los derecho de las personas con discapacidad y su especial protección en el ordenamiento jurídico, sino que también existe un amplio desarrollo por parte de la Corte Constitucional, por medio del cual se han ampliado las disposiciones existentes en las normas, para hacer extensiva la protección a  las personas calificadas con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%.

Por lo anterior, es de gran importancia estudiar este tema, pues la mayoría de las prestaciones económicas o derechos especiales que existen en el ordenamiento jurídico colombiano, son desconocidos por gran parte de la población, especialmente por aquellos que podrían ser beneficiarios de ese tratamiento especial que han dispuesto las leyes y las altas cortes, en especial la Corte Constitucional de Colombia.

De tal manera, en este artículo se estudiarán las pensiones que tienen como finalidad proteger a las personas con discapacidad, a saber: la pensión de invalidez, que es la más conocida y con la cual se busca proporcionarle unos ingresos que permitan garantizar la vida digna, la salud y una congrua subsistencia a las personas que fueron trabajadores cotizantes al sistema y que por un accidente o enfermedad, perdieron el 50% o más de su capacidad laboral; la pensión anticipada de vejez por hijo invalido, la cual ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional, con el fin de extender la cobertura inicial dispuesta por la norma; la pensión especial de vejez por deficiencia, la cual está dirigida a personas de 55 años (hombres o mujeres), con 1000 semanas cotizadas y con un 50% de deficiencia física, síquica o sensorial; la pensión de sobrevivientes para hijo o hermano invalido; y finalmente, los incrementos por personas a cargo, los cuales están por así decirlo en vía de extinción, debido a que estaban consagrados en el Decreto 758 de 1990, el cual actualmente se aplica solo a personas beneficiarias del régimen de transición del sector privado y ninguna de las leyes posteriores han regulado este tipo de incrementos.

Consagración en el ámbito nacional de las prestaciones económicas en el sistema de seguridad social.

En Colombia se encuentra que formalmente existe una protección de carácter constitucional para las personas con discapacidad, considerando que la Constitución Política expresamente señala:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (“Constitución Política de Colombia”, 1991)

Adicionalmente, en la legislación se evidencia un amplio desarrollo en la materia y no sólo en cuanto a pensiones o prestaciones económicas en general, sino que existen también normas que buscan la garantía efectiva de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, entre las que regulan específicamente relaciones laborales, mecanismos para su integración social,  educación, readaptación y reubicación laboral, recreación, deporte, transporte y  accesibilidad entre otras que involucran a los diferentes actores de la sociedad para su cumplimiento.

Específicamente en materia de pensiones, se encuentran diversos estudios internacionales que pretenden la aplicación de derechos fundamentales, tales como: el Informe Mundial sobre la Discapacidad  de la Organización Mundial de la Salud y el Grupo del Banco Mundial, con el cual se busca “proporcionar datos destinados a la formulación de políticas y programas innovadores que mejoren las vidas de las personas con discapacidades y faciliten la aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (Discapacidad y Rehabilitación, 2013), la ya mencionada convención de la Organización de las Naciones Unidas ONU y el Convenio C 159 de la Organización Internacional del Trabajo OIT sobre la readaptación profesional y el empleo (ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989).

Es importante resaltar, que el citado convenio 159, es el único convenio ratificado por Colombia en materia de discapacidad, de manera que se está desconociendo el Convenio        C 128 sobre la invalidez, vejez y sobrevivientes de 1967 el cual si fuera ratificado por Colombia, obligaría al país a extender en gran medida el ámbito de protección en materia de invalidez, el cual con la normatividad vigente está dirigido solo a personas cotizantes al sistema, pues significaría tener que incluir a los aprendices e incluso a personas residentes en el país no vinculadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto si aceptará sin acogerse a las excepciones permitidas por el convenio, es decir, si lo  acoge en su totalidad, pues también existe la opción de que los países, al ratificar este convenio, argumenten que su economía está insuficientemente desarrollada y de esta forma puedan acogerse a las excepciones temporales que prescriben algunos artículos del convenio, los cuales son menos exigentes. (OIT, 1967)

No obstante lo anterior, en Colombia, aunque algunas de las normas internacionales son ratificadas y se crean leyes pretendiendo la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad, en muchas ocasiones, las leyes se quedan en el papel, o se conforman con los mínimos que han dispuesto los organismos internacionales, lo cual es preocupante, teniendo en cuenta que Colombia es un país, donde según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE,  por cada 100 personas, 6.4 sufren de una limitación permanente y se encuentran en situación de discapacidad. (DANE, 2005)

Por lo tanto, es importante hacer un rastreo normativo, con el fin de identificar el desarrollo que existe en Colombia en materia de protección a las personas con discapacidad, específicamente en materia pensional.

Pensión de Invalidez.

El estado de invalidez es una calificación que varía en cada país,  pues es la legislación la que se encarga de establecer que presupuestos debe cumplir una persona para ser considerada como tal, de manera que los conceptos de invalidez y discapacidad no son equiparables, por lo que vale la pena hacer una reflexión acerca de la distinciones que existen entre ellos.

La discapacidad ha sido definida en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (7 de 7 de 1999) como: “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”, sin referirse como se puede evidenciar, a porcentajes de pérdida, sino que simplemente se trata de una situación que limita a la persona en el ejercicio de las actividades cotidianas, de manera que sin importar la gravedad de la deficiencia, el sólo hecho de que una persona no pueda desenvolverse en el medio con el pleno de sus capacidades, la hace beneficiaria de una especial protección por parte del Estado.

Por otra parte, la invalidez según la Corte Constitucional “ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas” (T 122 de 2010) y ha sido regulada en el contexto jurídico colombiano como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laborar, pudiendo concluir de esta manera que la discapacidad es un género y la invalidez es una especie de dicho género, por cuanto mientras el Estado se centre en la creación y promoción de prestaciones económicas para las personas con invalidez, está desconociendo a otra parte de la población con discapacidad, que si bien tal vez no es tan severa, necesitan contar también con una especial protección que incluya prestaciones económicas, ya que obviamente no tienen las mismas posibilidades para acceder al mercado laboral.

Esta prestación, busca proteger a las personas frente a la invalidez, entendida en Colombia como la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la cual puede originarse como consecuencia de un accidente o enfermedad de origen común o profesional, cuya protección está limitada a las personas que pertenece al Sistema de Seguridad Social, es decir, que cotizaban al momento en que se materializa la contingencia o que cotizó alguna vez al sistema y cumple con los demás requisitos que dispone la ley para acceder a la pensión.

Existe pensión de invalidez tanto en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (invalidez de origen común), como en el Sistema de Riesgos Laborales, pero entre ellas existen diferencias sustanciales en cuanto a los requisitos y las características de la misma, por lo que se hace necesario estudiar cada una de ellas.

La pensión de invalidez de origen común está regulada en los artículos 38 al 45 de la Ley 100 de 1993 y está dirigida a personas calificadas con una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, la cual podrá ser determinada por cualquiera de las entidades autorizadas para ello, a saber: las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), las Administradoras de Riesgos Laborales (ARL), o las compañías de seguros que asuman los riesgos de invalidez y muerte, tal como lo establece el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 (más conocido como “Ley Antitrámites”) y la pensión de invalidez de origen laboral por su parte, está regulada principalmente en las Leyes 776 de 2002 y 1562 de 2012.

En Colombia, esta pensión ha sido la prestación económica tradicional para hablar de protección pensional para las personas con discapacidad, por lo que ha sido objeto de múltiples modificaciones y sus requisitos han variado en las reformas implementadas al Sistema de Pensiones,  de manera que se hace importante estudiar las distintas regulaciones que han existido, sobre todo si se tiene en cuenta que por regla general, la ley aplicable a determinado caso, es la vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.

A partir de la obligación de los empleadores de cotizar al Instituto Colombiano de los Seguros Social, se encuentra que la primera norma fue el acuerdo 224 de 1966 aprobado a través del Decreto 3041 de 1966, en vigencia del cual, se requería el cumplimiento de dos presupuestos: primero, ser considerado inválido, aplicando el concepto  que la Ley 90 de 1946 disponía, es decir, aquella persona que “haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional y a su ocupación anterior”, con lo cual se puede evidenciar que la ley en ese entonces, no basaba la calificación de invalidez en porcentajes, como sí se hace en la actualidad, sino que se trataba de un criterio subjetivo; el segundo presupuesto consistía en completar 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la invalidez, de las cuales 75 semanas debían haber sido cotizados en los  últimos 3 años.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 758 de 1990, en vigencia del cual, para ser beneficiario de esta prestación, el requisito de semanas era de 300 en cualquier momento anterior a la fecha de estructuración o de 150 semanas en los últimos 6 años antes de la fecha de estructuración, por lo que se puede evidenciar que el requisito de semanas no cambió, sino que simplemente se ofreció otra opción para el cumplimiento del mismo. Respecto al concepto de invalidez sí se encuentra un cambio importante, ya que en el artículo 5 de este decreto, se establecen tres tipos de invalidez, todas con derecho a pensión, pero con diferente cuantía, entendiéndose cada una de la siguiente manera:

Invalidez permanente total

El afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente.

Invalidez permanente absoluta

El afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral para realizar cualquier clase de trabajo remunerado

Gran invalidez

El afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral en grado tal que necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia.

La norma subsiguiente es la Ley 100 de 1993, por medio de la cual ambos requisitos para acceder a esta pensión, cambiaron radicalmente, puesto que por un lado, se requerían 26 semanas antes de la fecha de estructuración en cualquier momento, si era un afiliado activo o 26 semanas en el último año antes de la fecha de estructuración, si era un afiliado inactivo; y por el otro lado, en cuando al requisito de estar calificado como inválido, se unificó el concepto en la descripción que la ley anterior hacía de invalidez permanente total, es decir:  “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”, siendo importante resaltar que dicho concepto de invalidez es el que se mantiene hasta la fecha, siendo el instrumento para determinar la pérdida de capacidad laboral, el Manual Único de Calificación (MUCI), expedido en el Decreto 917 de 1999.

Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y estableció que los requisitos dependían del origen de la discapacidad, de manera que si era una enfermedad, se requerían 50 semanas en los últimos 3 años antes de la fecha de estructuración y se requería adicionalmente una fidelidad de cotizaciones con el sistema, del 25% entre los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación; y si se trataba de un accidente, se requerían 50 semanas en los últimos 3 años antes del accidente y no se requería fidelidad con el sistema; pero este cambio estuvo vigente por muy poco tiempo, pues fue declarado inexequible por medio de la sentencia C- 1056 de 2003, por vicios de forma el 11 de noviembre de 2003.

A pesar de la corta existencia en el ordenamiento jurídico del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, los requisitos que con ella se exigían generaron que fueran negadas muchas pensiones, pues no cumplían cabalmente con los mismos. Esta fue la situación de  todas las personas que fueron calificadas como inválidas con una fecha de estructuración entre el 29 de enero de 2003, fecha en que entró en vigencia la modificación y  el 11 de noviembre del mismo año en la que fue declarada inexequible.

Adicionalmente, otra implicación es que una vez fue declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, revivió el artículo original de la Ley 100 de 1993, con el cual se estudió el derecho a la pensión de las personas que la solicitaron entre el 12 de noviembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 860 de 2003, la cual modificó nuevamente la Ley 100 de 1993 y en la que prácticamente se transcribieron los artículos que habían sido declarados inconstitucionales por vicios de forma.

La Ley 860 de 2003, es la que se encuentra vigente actualmente, con esta, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez eran en un principio iguales a los de la Ley 797 de 2003, salvo que el requisito de fidelidad bajó con esta ley del 25% al 20% para los caso de invalidez por enfermedad y además se adicionó dicho requisito en los casos de invalidez por accidente, el cual no existía en la ley anterior.

El requisito de fidelidad estuvo vigente por más de 5 años, hasta que finalmente fue declarado inexequible por medio de la Sentencia C-428 de 2009, pues la Corte Constitucional consideró que con dicho requisito el transito legislativo era desfavorable para los afiliados, violando así el principio de progresividad , según el cual, las normas que se expidan en materia de seguridad social o derecho laboral, no pueden desconocer los avances en materia de protección que se habían alcanzado con una ley anterior, de manera que actualmente sólo se exige la calificación de invalidez y el cumplimiento de las semanas cotizadas.

De la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad después de haber regido 5 años y haber sido la causa de la negación de varias pensiones y con el posterior reconocimiento de las pensiones de invalidez sin la exigencia del mismo, se derivó una innegable violación del derecho fundamental a la igualdad, lo cual se tradujo en una alta congestión de tutelas y demandas laborales, frente a lo cual existen pronunciamientos de la Corte Constitucional en numerosas sentencias, dentro de las que cabe hacer especial referencia a la T- 043 de 2007, en la que se hace un recorrido por todas las reformas que ha tenido esta pensión y las analiza a la luz del principio de progresividad, para concluir que una ley que establezca requisitos que impliquen un retroceso en la protección alcanzada por la legislación anterior, debe soportar una presunción de inconstitucionalidad, tesis que se refuerza con la recientemente sentencia SU 132 de 2013, en la cual se resuelve una tutela contra sentencia, y se deja sin efectos un fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia proferido en el año 2010, por haber exigido el requisito de fidelidad y no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad en observancia a la instrucción dada por la Corte Constitucional, la cual la define en sentencia T – 389 de 2009 como la posibilidad que tienen los jueces de inaplicar una disposición cuando detecten una clara contradicción entre esta y las normas constitucionales.

Lo anterior, sienta un importante precedente en la materia y evidencia el “choque de trenes” que existe en Colombia entre las altas cortes, en este caso la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional y por el cual se ha sugerido en varias ocasiones que se elimine la posibilidad de interponer tutelas contra sentencia, bajo el argumento de que cada una de las cortes es el órgano de cierre en su jurisdicción y por lo tanto, son los expertos en cada una de las materias que les competen, sin que exista una justificación para que una de las cortes (en este caso la Corte Constitucional) revise los fallos de otra de las altas cortes, a través de una tutela. Frente a este tema, importantes doctrinantes colombianos se han pronunciado, entre los que cabe destacar a Rodrigo Uprimny Yepes, quien considera que las tutelas contra sentencia “juegan un papel esencial para garantizar la seguridad y coherencia del sistema jurídico, puesto que permiten unificar el entendimiento del alcance de los derechos fundamentales” (2004) y sugiere que se utilicen sólo con el fin de unificar las interpretaciones de la Constitución y no con el fin de corregir los errores que comentan las otras cortes en sus fallos.

Cabe resaltar que recientemente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, argumentando su nueva composición, en sentencia con radicado 42423 de 10 de julio de 2012, varió el criterio que habían sostenido acerca de los efectos a futuro de una sentencia de inconstitucionalidad y aceptó la posición de la Corte Constitucional considerando que el juez: “debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional”

Después de haber estudiado los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, es importante hacer referencia a las características de la misma, teniendo en cuenta tres aspectos clave: el porcentaje con el cual se liquida, el salario o promedio de salarios al que se le aplica ese porcentaje y la duración de la pensión que podrá ser temporal o vitalicia.

El porcentaje depende en gran medida de la calificación de pérdida de capacidad laboral, pues si esta se encuentra entre el 50% y el 66%, el monto de la pensión será del 45%, con la posibilidad de incrementarlo en un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500; pero si el porcentaje de pérdida de capacidad  es igual o superior al 66%, el monto de la pensión será del 54%, con la posibilidad en este caso de un 2% más por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que pueda liquidarse una pensión inferior al salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), ni sobrepasar nunca el 75%.

El ingreso base de liquidación (IBL), al cual se le aplica el porcentaje determinado en el párrafo anterior, está consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y consiste en hacer el promedio de los salarios de los últimos 10 años efectivamente cotizados o el promedio de los salarios de los años que haya cotizado, cuando sean menos de 10 años.

Finalmente, para cerrar con la pensión de invalidez de origen común, es importante resaltar que la administradora de pensiones podrá pedir cada tres años la revisión del estado de invalidez y si en esta nueva valoración, la calificación de perdida es menor al 50%, la persona perderá el derecho a disfrutar de esta pensión y deberá ser reintegrado a su último trabajo, en aplicación del artículo 8 de la Ley 776 de 2002; de manera que la duración de esta pensión, depende de que la persona siga siendo considerada invalida por el ordenamiento jurídico.

La pensión de invalidez de origen laboral por su parte, es mucho más simple, pues no se requiere el cumplimiento de requisitos de semanas ni edad, sino únicamente la calificación que demuestre una pérdida de capacidad laboral del 50% o más y que el origen de dicha pérdida sea laboral.

Se evidencia que el aspecto más relevante de esta pensión, es la determinación del origen, la cual no siempre ha sido pacifica ya que los artículos 9, 10 y 11 del Decreto Ley 1295 de 1994 que definían lo que debía entenderse tanto por accidente de trabajo, como por enfermedad profesional, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C- 858 de 2006 y C-1155 de 2008 por extralimitación del Presidente de la República, de manera que hasta hace poco la calificación de origen, suscitaba múltiples argumentaciones y debates. Este problema fue resuelto finalmente por la Ley 1562 de 2012, mediante la cual, en los artículos 3 y 4 se definieron ambos conceptos: el accidente de trabajo se entiende como un suceso repentino que se origina por cualquiera de las siguientes razones: por causa o con ocasión del trabajo, durante la ejecución de órdenes del empleador (incluso fuera del lugar y horario de trabajo), en el traslado de los trabajadores desde su casa al lugar de trabajo y viceversa (cuando el empleador suministre el transporte), durante el ejercicio de la función sindical e incluso los que se produzcan en actividades recreativas, deportivas o culturales en representación del empleador; y la enfermedad laboral es aquella que se contrae como resultado a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral.

Frente a las enfermedades laborales, cabe añadir que actualmente, están determinadas en el Decreto 2566 de 2009, en el cual aparecen un total de 42 enfermedades consideradas como laborales y está regulado además el tema de la relación de causa-efecto que debe existir entre una enfermedad no contemplada en la lista pero que se haya causado por alguno de los factores de riesgo ocupacionales determinados para ese cargo, disposición que se reitera en la Ley 1562 de 2012.

El monto de esta pensión, al igual que la de invalidez de origen común, depende del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que si la invalidez es superior al 50%, pero inferior al 66%, el monto de la pensión será del  60% del IBL y si el porcentaje de pérdida es superior al 66%, la pensión se liquidará con el 75% del IBL, pero si la persona requiere del auxilio de otros, para realizar las funciones elementales del día a día, la pensión tendrá un incremento del 15%, de acuerdo con el literal c del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, posibilidad que existe únicamente para esta pensión, pues en la pensión de invalidez de origen común no está consagrada.

El IBL, al igual que en la pensión de invalidez de origen común, será el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años o del tiempo inferior si no llevaba 10 años afiliado al sistema.

Finalmente, una característica adicional de esta pensión, establecida en el artículo 15 de la Ley 776 de 2002, es que como está a cargo de la ARL, cuando una persona recibe una pensión de invalidez de este tipo, tendrá derecho a reclamar al sistema general de pensiones, la devolución de saldos en caso de que se encontrara en el régimen de ahorro individual o a la indemnización sustitutiva si se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida.

Frente la opción anteriormente planteada, se debe hacer una advertencia, puesto que al hacer uso de ese derecho, la persona frente al sistema general de pensiones, no sólo adquiere el estatus de pensionado, sino que además su historia laboral queda en ceros, por lo que si eventualmente, después de una revisión del estado de invalidez, este fuera valorado en un porcentaje inferior al 50% y la persona perdiera el derecho a la pensión a cargo de la ARL, quedaría desprotegida, puesto que ya no contaría con semanas de cotización o con capital acumulado (según el caso), y al reintegrarse al mercado laboral, tendría que empezar nuevamente a cotizar al sistema, pero difícilmente alcanzaría a cumplir con los requisitos mínimos para cubrir la contingencia de vejez. Por lo tanto, la recomendación que se hace es que una persona sólo haga uso de este derecho cuando se trata de las pensiones de sobrevivientes, ya que en el caso de invalidez, el hecho de que sea reversible, hace que se corra un gran riesgo de quedar desprotegido en caso de una recuperación significativa.

Pensión anticipada de vejez por hijo inválido.

Esta pensión tiene como finalidad, permitir que un padre o madre cabeza de familia, que tenga un hijo con discapacidad, pueda estar con él y encargarse de todos los cuidados que necesita, pero teniendo en cuenta a su vez la necesidad de garantizar que tengan los recursos económicos que les permitan el ejercicio de sus derechos fundamentales especialmente la vida digna y la salud.

Esta pensión está regulada en el inciso II del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,  aunque este tipo de pensión realmente no existía en el texto original de la Ley 100 de 1993, sino que fue adicionada por medio de la modificación antes mencionada, es decir que existe en el ordenamiento jurídico colombiano, solo a partir del año 2003.

En los años que ha estado vigente esta pensión solo ha sufrido modificaciones por parte de la Corte Constitucional, la cual ha ido ampliando progresivamente la cobertura inicial que dispuso la ley para esta pensión, pues estaba restringida para madres cabeza de familia y para el padre si la madre fallecía y solo para aquellas que tuvieran hijos menores de 18 años, disposiciones que cuando fueron objeto de estudio por parte de la Corte, fueron declaradas inexequibles las palabras “menores de 18 años” y exequible condicionalmente el resto del inciso que se refiere a esta pensión bajo el entendido de que la dependencia debe ser económica, mediante la Sentencia C-227 de 2004.

Posteriormente, la Corte Constitucional estudió nuevamente este inciso y declaró exequible condicionadamente la palabra “madre” bajo el entendido de que debe hacerse extensivo también a los padres cabeza de familia, mediante la Sentencia C-989 de 2006.

De esta manera, los requisitos para optar por esta pensión anticipada, de acuerdo con las modificaciones que ha hecho la Corte Constitucional, son tres: 1. Ser padre o madre cabeza de familia, 2. Tener un hijo que padezca una invalidez física o mental, debidamente calificada. 3. Tener cotizadas las semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media (es decir, 1.250 para el 2013, 1.275 para el 2014 y 1.300 del 2015 en adelante).

Esta pensión se ha denominado pensión especial de vejez o pensión anticipada y en principio, se reconoce de forma vitalicia, salvo que ocurra alguna de las siguientes situaciones, caso en el cual se suspende el pago de la pensión: que el hijo se recupere o disminuya su pérdida de capacidad laboral, de manera que con el nuevo porcentaje ya no sea considerado inválido, que por algún motivo, el hijo a pesar de seguir siendo inválido, deje de depender económicamente del padre o madre; que a pesar de que el hijo siga siendo inválido y siga dependiendo económicamente del padre o madre, éste ingrese nuevamente al mercado laboral.

Frente a la perdida de la pensión por las eventualidades descritas, se evidencia que genera una desprotección por parte del Estado, tanto para el hijo invalido, como para la familia en general, especialmente en el primer escenario descrito, en el que el hijo deja de ser considerado invalido por tener una calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%,  pues como ya se explicó, existe una gran diferencia entre la invalidez y la discapacidad,  por lo que a pesar de que se haya recuperado, aún tiene una discapacidad y a pesar de eso su madre va a perder no sólo el derecho a la pensión, sino que además posiblemente deba conseguir nuevamente un trabajo o esperar a cumplir con la edad requerida para obtener la pensión ordinaria de vejez.

En cuanto al valor de esta pensión, la forma de calcularlo es  la misma que en la pensión ordinaria de vejez, es decir: el porcentaje depende de la aplicación de la fórmula consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el cual podrá estar entre el 55% y el 80% dependiendo del número de salarios mínimos devengados por la persona y del número de semanas adicionales a las mínimas requeridas, pues por cada 50 semanas adicionales, el porcentaje se incrementa en un 1.5 % y el IBL será el promedio de los salarios de los últimos 10 años, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La pensión de vejez por deficiencia.

Esta pensión tiene como objetivo la protección de las personas que a pesar de padecer una deficiencia física, síquica o sensorial, han trabajado y cotizado al sistema, pero que finalmente no tienen las mismas ni capacidades que los demás y por lo tanto tampoco las mismas posibilidades para acceder el mercado laboral y cumplir con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la pensión ordinaria de vejez.

Este tipo de pensión está regulado en el inciso primero del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero igual que la pensión descrita en el numeral anterior, fue incorporado al sistema realmente a partir de la promulgación de la Ley 797 de 2003 y no ha sufrido ningún cambio desde entonces.

Los requisitos para ser beneficiario de esta pensión son tres: la persona debe padecer una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, debe contar con 55 años de edad y debe acreditar 1000 semanas de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Esta pensión a simple vista pareciera tener grandes similitudes tanto con la pensión de vejez, como con la pensión de invalidez, por lo que se hace importante resaltar las diferencias que tienen estas tres pensiones, frente a lo cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, quien en sentencia T- 007 de 2009 resaltó lo siguiente:

La pensión anticipada de vejez se diferencia de la pensión ordinaria de vejez en tanto exonera al solicitante del cumplimiento del requisito de edad contemplado en el numeral 1° del artículo 33.   La razón de esa exoneración radica en el hecho de que la persona presenta una deficiencia igual o superior al  50%.

De otro lado, aunque esta pensión anticipada exige que se hayan cotizado 1000 o más semanas (igual que en la pensión de vejez), la diferencia con relación a este punto se encuentra en que en la pensión de vejez, con el transcurso de los años, las semanas exigidas para acceder a esta prestación irán aumentando hasta llegar a 1300, particularidad que no se observa en la pensión anticipada.

Lo anterior como diferencia con la pensión de vejez. En cuanto a la pensión de invalidez, cabe resaltar que ésta depende de una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, calificación que se compone de tres conceptos, deficiencia, discapacidad y minusvalía, de acuerdo con el Decreto 917 de 1999, conocido como Manual Único para la Calificación de Invalidez; mientras que esta pensión anticipada se refiere sólo a la deficiencia y se establece además que dicha deficiencia debe ser igual o superior al 50%, a pesar de que ese es el puntaje máximo que se puede otorgar en una calificación de pérdida de capacidad laboral por ese concepto, por lo que la Corte Constitucional en la misma sentencia citada anteriormente consideró que dicha interpretación “contraviene el principio interpretativo del efecto útil de las normas” ya que nunca podría entonces una persona tener una deficiencia superior al 50% como lo establece la ley: “las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad”, y de esta manera concluye la corte lo siguiente:

Cuando una deficiencia reciba el porcentaje máximo establecido en el decreto, debe entenderse, para efectos de establecer si una persona tiene derecho a la pensión anticipada de vejez, que fue calificada con el 100%. En consecuencia, si en el contexto de la calificación de la invalidez, a la deficiencia de una persona se le asigna un porcentaje de 25 o más, quiere decirse con ello que reúne la condición exigida por el artículo 33, parágrafo 4° de la Ley 100 de 1993, de contar con una deficiencia igual o superior al 50%.

Finalmente, es necesario señalar que esta pensión se liquida de igual manera que se hace con la pensión ordinaria de vejez, es decir, aplicando la fórmula consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, según la cual, el porcentaje inicial esta entre el 55% y el 65%, calculado en forma decreciente en función del número de salarios mínimos devengados por la persona (entre más salarios devengue la persona, menor es el porcentaje inicial), el cual se puede llegar a estar máximo entre el 70.5% y el 80%, pues se incrementa en un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas; el IBL se calcula bajo la regla general consagrada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993) y es vitalicia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Podría pensarse entonces, que como la ley habla de semanas mínimas requeridas y para esta pensión se requieren 1.000 semanas de cotización, el porcentaje en este caso empezaría a incrementarse en un 1.5% a partir de las semanas adicionales a 1.000 y no a 1.250, que son las semanas que se requieren este año para acceder a la pensión ordinaria de vejez, pues esta es la única forma en la que se estaría contemplando realmente una protección especial a las personas en situación de discapacidad, pero esto es sólo una interpretación, ya que ninguna de las altas cortes se ha pronunciado en la materia y Colpensiones no se refiere a esta pensión en ninguna de las circulares que ha emitido, por lo que se evidencian problemas prácticos para el reconocimiento de esta prestación, tanto en materia de ambigüedad de los requisitos exigidos, como en la poca regulación que existe en la materia.

Pensión de sobrevivientes para hijo o hermano inválido.

El objetivo de esta pensión, es la protección del hijo o hermano con discapacidad de una persona que fallece, tanto por una causa común, como laboral y de la cual dependían económicamente y se busca con ella que estas personas que tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico, puedan tener los medios necesarios para la subsistencia.

Está regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, los dos primeros modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente y sus requisitos y características dependen del origen de la muerte, si es común o si es laboral.

En cuanto a la muerte de origen común, en el texto original de la Ley 100 de 1993, los requisitos para optar por esta pensión eran los siguientes: la calificación de invalidez del hijo (o hermano, cuando el causante no tenía cónyuge, hijos, ni padres con derecho) del causante; que esa persona (hermano o hijo) dependiera económicamente de él y si el causante era pensionado no existía ningún otro requisito y en ese caso se hablaba de una sustitución pensional; pero si era un afiliado activo, se requería que tuviera 26 semanas en cualquier tiempo y si era un afiliado inactivo, se requería que tuviera 26 semanas en el último año antes de la muerte.

En el texto de la Ley 797 de 2003, el cual se encuentra vigente actualmente, se mantiene igual la situación para el hijo o hermano cuando el causante era pensionado, es decir que opera la sustitución pensional, pero si el causante era afiliado, se requieren 50 semanas en los últimos 3 años antes de la muerte y adicionalmente, al igual que en la pensión de invalidez, se requería inicialmente una fidelidad del 25% desde los 20 años de edad hasta la fecha de la muerte si esta era causada por una enfermedad o del 20% si era causada por un accidente, pero este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C- 556 de 2009.

El porcentaje con el cual se liquida esta pensión dependerá de si el causante era un pensionado o un afiliado: en el primer caso, como se trata de una sustitución pensional, la pensión que se le reconoce al hijo o hermano será del 100% del valor que la persona recibía por vejez o invalidez y en el segundo caso, la pensión es de un 45% del promedio de los salarios de los últimos diez años (o tiempo inferior, si es el caso) por las primeras 500 semanas, más un 2% por cada cincuenta semanas adicionales, con un tope máximo de 75%.

El salario o promedio de salarios al que se le aplica ese porcentaje, tal como se anunció en el párrafo anterior, es el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años o tiempo inferior.

La duración de esta pensión, tanto en el caso del hijo como del hermano depende de que la persona siga siendo considerada invalida, es decir, que la calificación de su pérdida de capacidad laboral siga siendo superior al 50%, pues si dicho porcentaje disminuye, significa que la persona puede reintegrarse a la fuerza laboral y de esta forma, pierde el derecho a esta pensión.

Por el otro lado, la pensión de sobrevivientes causada por muerte de origen laboral, está a cargo de la ARL y no existe requisito de semanas de cotización, se requiere únicamente que la causa de la muerte haya sido una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 776 de 2002.

El porcentaje con el cual se liquida esta pensión, al igual que en la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común, ya que depende de si el causante era un pensionado o un afiliado: en el primer caso, la pensión será del 100% del valor que la persona recibía por vejez o invalidez y en el segundo caso, la pensión es de un 75% del IBL, el cual al igual que en las demás pensiones, es el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los beneficiarios de esta pensión, son los mismos señalados para la pensión de sobrevivientes de origen común, por remisión normativa que hace el legislador en el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que las condiciones de duración también son las mismas, es decir, será vitalicia tanto en el caso del hijo inválido, como en el caso del hermano inválido, mientras subsistan las causas que la originaron.

Finalmente, al igual que en el caso de la pensión de invalidez, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen profesional, tendrán derecho a la devolución de saldos (si el causante estaba en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) o a la indemnización sustitutiva (si se encontraba en el Régimen de Prima Media).

Aplicabilidad de los incrementos por personas a cargo consagrados en el Decreto 758 de 1990.

Estos incrementos estaban regulados en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y consistían en la posibilidad de aumentar la pensión en un 7% del salario mínimo legal mensual vigente, para aquellas personas pensionadas por vejez o invalidez que tuvieran hijos inválidos, no pensionados, de cualquier edad.

El problema que existe actualmente con los incrementos, es que mediante una interpretación exegética (o textual) de la norma, podría decirse que estos incrementos ya no son aplicables, pues a pesar de que el mencionado decreto aún rige para las personas que tienen régimen de transición del sector privado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se regula ese régimen, establece que solo se respetarán la edad, el tiempo de cotizaciones o de servicio y el monto (o porcentaje) de la pensión y no se refirió en ningún momento a los incrementos; esta interpretación es la que ha acogido Colpensiones y se pronunció al respecto en la Circular Externa 1 de 2012 en los siguientes términos:

…los usuarios que tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud, pueden pensionarse con base en la edad, el tiempo de servicio, el número de semanas y el monto de pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es necesario aclarar frente a la aplicación del Decreto 758 de 1990 que en efecto, el mismo se aplica exclusivamente respecto a los factores mencionados, sin que sea posible que dicho beneficio se extienda a factores diferentes y mucho menos a otras prestaciones, por lo que teniendo en cuenta que en los términos del artículo 22 del Decreto 758 de 1990 los incrementos son una prestación diferente a la pensión de vejez, tampoco es procedente concedería para los beneficiarios del régimen de transición. (Colpensiones, 2012)

Otra interpretación que se ha dado, es que los incrementos aumentan el monto, por lo que deben ser aplicados cuando una persona sea beneficiaria del régimen de transición; esta interpretación es la que acoge la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, al respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado 36345 del 10 de agosto de 2010 manifestó lo siguiente:

Si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción.

En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990. (2010)

Además del punto anterior, se ha interpretado también que como la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente los incrementos por personas a cargo, estos continúan vigentes por aplicación de los principios de favorabilidad y de integralidad, frente a lo cual, Colpensiones contestó por medio de la Circular Externa 1 de 2012 lo siguiente:

…no puede pasarse por alto que, si bien, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 de manera expresa se refirió únicamente a la derogatoria de los artículos 2o de la Ley 4a de 1966, 5o de la Ley 33 de 1985, al parágrafo del artículo 7o de la Ley 71 de 1988 y a los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, también señala expresamente que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en consecuencia si la Ley 100 de 1993 en sus artículos 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones de vejez e invalidez se abstuvo de mencionar los incrementos de las mismas y generó una regla nueva que regula dicho monto, debe entenderse que la norma anterior quedó derogada. (Colpensiones, 2012)

Ahora bien, con respecto a los usuarios que tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que de esa manera, pueden pensionarse con base en la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de pensión establecidos en el régimen al cual se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es necesario aclarar frente a la aplicación del Decreto 758 de 1990 que en efecto, el mismo se aplica exclusivamente respecto a los factores mencionados, sin que sea posible que dicho beneficio se extienda a factores diferentes y mucho menos a otras prestaciones, por lo que teniendo en cuenta que en los términos del artículo 22 del Decreto 758 de 1990 los incrementos son una prestación diferente a la pensión de vejez, tampoco es procedente concederlos a los beneficiarios del régimen de transición.

Para concluir con este tema, es importante señalar, que a pesar de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en la materia, Colpensiones está desconociendo esos precedentes jurisprudenciales y está negando todas las solicitudes de incrementos pensionales, bajo el argumento anteriormente expuesto, por lo que para acceder a ese beneficio, la única opción será agotar la reclamación administrativa y acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de que sea discutido el derecho.

Lo anterior, es el estado actual de las prestaciones económicas que buscan proteger a las personas discapacitadas en Colombia; es difícil saber que va a pasar en el futuro, pues se sabe que tanto el Gobierno Nacional, como el Congreso de la República, tienen el tema de la discapacidad en sus agendas y una clara evidencia de eso es la Ley Estatutaria 1618 expedida el 27 de febrero del año 2013, en la que se insta a las distintas autoridades nacionales y territoriales a la creación y el cumplimiento de las políticas que garanticen el ejercicio de los derechos y libertades de las personas en condición de discapacidad, esto es un paso más, hacia la protección integral de estas personas, pero aún no es posible analizar el impacto de ese paso.

Adicionalmente, actualmente cursa en el Congreso de la República un proyecto de acto legislativo (003 de 2013 en el Senado) que busca la creación de una “pensión mínima mensual no contributiva o asistencial de sobrevivencia para el adulto mayor y personas en condición de discapacidad severa o mental profunda” a través de la modificación del artículo 48 de la Constitución Política; el proyecto ya pasó el primer y segundo debate en la Cámara de Representantes y está pendiente la ponencia en primer debate en el Senado de la República.

Tesis jurisprudenciales sobre protección de los derechos de las personas con discapacidad en el sistema de pensiones.

Un aspecto fundamental a tener en cuenta a la hora de hacer un análisis acerca de las regulaciones existentes en Colombia, es la jurisprudencia, ya que este país se acerca cada vez más al sistema jurídico anglosajón (o Common Law) en el que los fallos judiciales y el precedente que estos sientan, es una de las principales fuentes de derecho.

De esta manera, se hace necesario conocer cuál ha sido la interpretación que le han dado las altas cortes a las materias que se han analizado anteriormente, pues el conocimiento de las mismas puede significar una importante ventaja a la hora de acudir a la jurisdicción en las primeras instancias.

Condición más beneficiosa.

La condición más beneficiosa surge como una solución al constante cambio normativo, que en muchas ocasiones como ya se vio, ya en detrimento de los derechos de los ciudadanos.

El principio de la condición más beneficiosa ha sido aplicado tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por la Corte Constitucional, a personas que su fecha de estructuración se da en vigencia de una ley y no cumplen los requisitos establecidos en dicha ley para ser beneficiarios de la pensión de invalidez, pero sí cumplen con los requisitos de la ley anterior, por lo que se hace necesario analizar la posición de las altas cortes, en cada uno de los tránsitos legislativos.

Frente a la invalidez en vigencia de Ley 100 de 199. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con Radicado 24812 con 31 de febrero de 2006, manifestó lo siguiente:

…resulta  inequitativo y contrario al postulado legal, que la persona que haya cotizado más de 300 semanas durante su vida laboral, no pueda ser beneficiaria  de la pensión de invalidez, únicamente por el hecho de no haber aportado las 26 semanas en el último año anterior a la estructuración de tal estado.

En el aparte citado anteriormente, la Corte se estaba refiriendo a una persona que a pesar de que superaba en más del doble las 300 semanas exigidas en el Decreto 758 de 1990, le había sido negada la pensión porque la fecha de estructuración de la invalidez fue en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la cual se exigían 26 semanas en el último año, de las cuales la persona solo contaba con 23 semanas en ese periodo y posteriormente, la Corte se refiere a la Sentencia con radicado 24280 del 5 de junio de 2005 por medio de la cual fijó su posición al respecto:

Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

…Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Frente a la invalidez en Vigencia de Ley 860 de 2003, la Corte Suprema de Justicia se pronunció acerca de la posibilidad de aplicar los requisitos del Decreto 758 de 1990, a personas que no cumplen con los establecidos en la Ley 860 de 2003, ni con los de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual la Corte en sentencia con radicado 32.642 del 9 de diciembre de 2008 dispuso lo siguiente:

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

En cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993, cuando la estructuración de la invalidez se da en vigencia de las Ley 860 de 2003, la Corte en sentencia con radicado 32.765 del 2 de septiembre de 2008 señaló lo siguiente:

La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las Leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Por lo demás, no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa cuando la persona que se invalida en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no cumple los requisitos previstos en esa normatividad, pero sí las 26 semanas del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

En efecto, el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Por su parte, la Corte Constitucional ha considerado que si una persona que cotizaba para el riesgo de invalidez y durante la vigencia de determinada ley, cumplió con el requisito de semanas establecido en dicha ley, para acceder a la pensión de invalidez, solo que no había sufrido en ese momento la enfermedad o accidente que le causó una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, le debe ser aplicada la ley que se encontraba vigente en el momento en que él cumplió con las semanas requeridas y así lo señaló en la sentencia T-662 de 2011:

Para esta Sala la situación anterior encaja en la definición de expectativa legítima, es decir, la persona, a pesar de no haber cumplido con todos los requisitos para consolidar su derecho, cuenta con ciertas condiciones definidas por el legislador para acceder a él conforme a la ley derogada. Adicionalmente, en virtud de los mandatos superiores contemplados en el Preámbulo y en los artículos 1º, 2° y 53, las prerrogativas deben ser respetadas en caso de que se cumplan a posteriori los supuestos de la norma frente al tránsito de legislación y la ausencia de un régimen de transición, con el objetivo de que su titular tenga la posibilidad de exigir el reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas por la normatividad abolida.

Pérdida del derecho a la pensión de invalidez por disminución en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Otro desarrollo jurisprudencial de gran importancia en materia de discapacidad, es el que han hecho tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, para resolver los casos de las personas que después de la revisión a la que tienen derecho las administradoras de pensiones, se modifica su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, siendo este último inferior al 50%, por lo que pierden el derecho a la pensión que estaban percibiendo.

Desde el año 1995, a sólo un año de haber entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones para el sector privado y el sector público del orden nacional y a sólo unos meses de la entrada en vigencia para el sector público del orden territorial, la Corte Constitucional se ha preocupado por la situación en la que quedan las personas que se recuperan de una enfermedad o accidente y que dicha recuperación al disminuir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, los lleva a perder la pensión, por lo que en la sentencia  T- 356 de 1995 determinó lo siguiente:

Si el inválido recupera en todo o en parte su capacidad y ello es constatado en la revisión médica, legalmente practicada, y, por consiguiente, hay un cambio en la calificación de la incapacidad del trabajador, entonces, se reabre para éste la perspectiva de ser readmitido en el puesto de trabajo del cual fue alejado por fuerza mayor (la invalidez sobreviviente). No hacerlo significaría que una calamidad (la enfermedad) se convertiría en razón suficiente para dislocar el derecho al trabajo, esto no es justo ni compatible con el Estado Social de Derecho.

Pero incluso desde ese entonces, ha venido sosteniendo que el derecho al reintegro no es absoluto y que depende de que se den los siguientes criterios:

(i)El empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice, (ii) en el caso de los servidores públicos hay que tener en cuenta que debe existir la vacante, ya que las nóminas se rigen por normas legales. No obstante, de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez, (iii) en el caso de la carrera judicial en la medida en que el ingreso a ella debe operar mediante concurso, si quien solicita el reintegro a su cargo no hacía parte de la carrera judicial antes de la declaratoria de invalidez, no es factible ordenar su revinculación.  En todo caso, cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente. (Corte Constitucional, T-050 de 2007)

Finalmente, aunque no es un desarrollo jurisprudencial, si está absolutamente relacionado con la materia y es el efecto que tiene frente al sistema el hecho de que una persona que tenía una pensión de invalidez y la perdió por recuperación, regrese a trabajar y vuelva a hacer aportes; este tema está regulado en el artículo 15 del Decreto 832 de 1996:

Cuando se declare la cesación del estado de invalidez de un pensionado, se le tomará como tiempo cotizado, aquél durante el cual gozó de la pensión de invalidez, y como salario devengado durante ese tiempo, el ingreso base de liquidación utilizado para el cálculo de su pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor suministrado por el DANE.

Ahora, el tema realmente preocupante es el de las personas que accedieron a una pensión de invalidez reconocida por una ARL como consecuencia de una enfermedad o un accidente de origen laboral y por lo tanto reclamaron la devolución de aportes (o indemnización sustitutiva, según el caso) a su administradora de pensiones y posteriormente, cesó el estado de invalidez.

Este caso aún no se evidencian estudios de la Corte Constitucional, ni por la Corte Suprema de Justicia, por lo que no existe aún ni siquiera una idea de cómo manejar esta situación, por lo que la recomendación entonces es que sólo se reclamen la devolución de aportes o indemnización sustitutiva en caso de muerte, los beneficiarios de esa persona, o en caso de una invalidez calificada con un porcentaje de pérdida muy alto y cuya recuperación sea casi imposible, pues en caso de una invalidez de origen profesional, con un porcentaje de pérdida cercano al 50%, existe el riesgo de que disminuya dicho porcentaje y en ese caso, si la persona reclamó la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, queda sin la pensión por parte de la ARL y tendría que empezar desde cero con los aportes en pensiones, lo cual en la mayoría de los casos, imposibilitaría el futuro reconocimiento de una pensión de vejez, porque difícilmente la persona podría completar las semanas de cotización requeridas para ello.

Prestaciones económicas en el sistema de pensiones en América Latina para las personas con discapacidad.

En los Sistemas de Seguridad Social en Pensiones de América Latina, se encuentra que el tema de discapacidad ha sido incluido en la normatividad con el fin de proteger este grupo vulnerable de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, siendo interesante analizar  las similitudes y diferencias existentes en las consagraciones legales sobre el tema, entre Colombia y otros países, en consideración a que con muchos de estos ellos, se comparten características como el idioma, la historia, la cultura y las costumbres. En este sentido, autores como Pizzorusso (1987) han definido ese ejercicio como microcomparación, entendiendo por ello el proceso de  comparar partes pequeñas de los diferentes sistemas o familias jurídicas, de manera que a continuación se procederá a revisar el abordaje de la protección a las personas con discapacidad en cuatro países de América Latina.

El primer país objeto de esta comparación, es Venezuela donde el tema pensional está regulado a través del Decreto 6266 de 2008, conocido como Ley del Seguro Social, en el cual las únicas pensiones que regulan la materia, son las de  invalidez de origen común y de origen profesional y la pensión de sobrevivientes, con la diferencia de que dentro de los posibles beneficiarios de la pensión se encuentra solamente el hijo con discapacidad y no el hermano con discapacidad (el cual si puede llegar a ser beneficiario de esa pensión en Colombia) y adicionalmente se encuentra otra diferencia sustancial y es que no hay regulaciones especiales para personas con discapacidad en cuanto a posibilidades de acceder a una pensión anticipada de vejez.

Para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad de origen común en Venezuela, los requisitos son sencillos: tener una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar (es decir que se requiere un mayor porcentaje que en Colombia para acceder a esta pensión), y tener 100 semanas cotizadas en los últimos tres años y 250 semanas en cualquier tiempo (salvo si es menor de 30 años, caso en el cual se le restarán a ese monto, 20 semanas por cada año que le falte para cumplir los 30 años); de lo anterior se puede concluir que Colombia tiene una regulación más proteccionista en relación con esta pensión, puesto que los requisitos exigidos, al ser menores, permiten el acceso de más personas a esta prestación. 

En cuando a la invalidez de origen profesional, al igual que en Colombia, no existen requisitos de edad, ni de semanas de cotización; la gran diferencia, surge en la pensión de invalidez por accidente de origen común, frente a la cual, en Venezuela no existen tampoco requisitos de semanas ni de edad, sino que se exige únicamente que la persona en ese momento estuviera cotizando al Seguro Social.

El segundo país, es Argentina, en donde por medio del artículo 2 de la Ley 20.475 de 1973, modificado por el artículo 25 de la Ley 22.431 de 1981 se establece que  las personas con discapacidad, (la cual está definida por la misma ley como una pérdida de capacidad laboral superior al 33%), que sean afiliados al régimen nacional de previsión, tienen derecho a la pensión ordinaria de vejez con 20 años de servicio y 45 años de edad cuando se hayan desempeñado como dependientes, o 50 años de edad si trabajaban como independientes, acreditando además en ambos casos, que trabajaron al menos 10  años estando en condición de discapacidad; esta pensión podría asemejarse a la pensión especial de vejez por deficiencia existente en Colombia, pues se parte de la base de que es una persona que ha trabajado y cotizado al sistema a pesar de están en situación de discapacidad.

Existe una especial protección para las personas que sufran de ceguera, quienes podrán pensionarse con el cumplimiento de solo 1 de los requisitos establecidos anteriormente, es decir o 20 años de servicio o 45 años de edad; en cuanto a esta prestación, se evidencia que han dado un paso más adelante en comparación con Colombia, pues no existe en este país ninguna prestación que se le asemeje.

En materia de pensión de sobrevivientes, la regulación es muy similar a la que existe en Colombia, pero al igual que en Venezuela, entre los beneficiarios se contempla sólo el hijo con discapacidad y no el hermano como si se hace en Colombia.

Finalmente, en materia de invalidez existe una pensión especial, pero es bastante diferente a la que existe en Colombia, pues para optar por dicha pensión se requiere tener 65 años independientemente del género (cuando en vejez requieren 60 años las mujeres y 65 los hombres) y si bien el monto de  semanas de cotización exigidas es poco (120 semanas en los últimos 3 años si es aportante regular o 72 si es aportante irregular),  a simple vista se puede concluir que la protección no cumple con el objetivo propuesto, pues para tener derecho a la pensión es necesario tener una edad muy avanzada y porque adicionalmente, se requiere que hayan trabajado en los últimos 3 años antes de solicitar el reconocimiento de la pensión, lo que carece un poco de sentido, por las dificultades que existen para acceder al mercado laboral no sólo en situación de discapacidad, sino también en edades avanzadas.

Con esta comparación puede concluirse que Colombia tiene unas mejores garantías que Argentina para las personas con discapacidad, pero resulta valioso el estudio hecho, pues permitió conocer una prestación que no se contempla en este país y que podría resultar interesante en cuanto extiende la cobertura al exigir sólo uno de los requisitos para optar la pensión especial de vejez.

El tercer país objeto de análisis es Chile, donde  existen dos tipos de pensión de invalidez, ambas consagradas en el Decreto  Ley 3500 de 1980 y el reconocimiento de una u otra, depende del porcentaje de pérdida,  la primera, denominada pensión de invalidez total, se reconoce en los casos en que la pérdida de capacidad laboral es de al menos dos tercios y  la otra es la pensión por invalidez parcial cuando la pérdida es del 50% o más, pero inferior a los dos tercios; En esta materia no se evidencia una real diferencia con la protección que existe en Colombia, puesto que a pesar de que  no se divide en dos pensiones, sí se diferencia el monto de la pensión cuando el porcentaje de perdida es superior al 66%.

Existe además una regulación en materia de pensión de sobrevivientes muy similar a la que existe en Colombia, ya que pueden acceder a ella los hijos con discapacidad de cualquier edad que lo sean al momento de la muerte del causante o por una incapacidad sobreviniente posterior a la muerte del causante, pero igual que en los países analizados anteriormente, no se consagra esta protección en cabeza del hermano con discapacidad.

Por último, resulta importante mencionar que el tema sigue siendo objeto de preocupación y el 3 de febrero de 2010, se expidió la Ley 20.422, en la cual se establecen varias protecciones a las personas en condición de discapacidad, pero no se crean nuevas prestaciones económicas en materia pensional.

El último país objeto de la comparación es México, donde desde el año 1997 existe un sistema muy similar al que existe en Colombia, puesto que existen dos regímenes de pensiones actualmente, la diferencia consiste en que en ese país no todas las personas tienen la posibilidad de elegir, sino que a partir del año 1997, todas las pensiones son administradas por las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORES) y sólo pueden elegir permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales Mexicanos aquellos que empezaron a cotizar antes de ese año.

En el caso de la pensión de invalidez, regulada por la Ley del Seguro Social, el monto es inicialmente del 35% del promedio de los salarios de las últimas 500 semanas cotizadas,  más las asignaciones familiares (por esposa, por hijos o por padres en ausencia de los dos primeros), pero es importante tener en cuenta, que el monto no puede ser inferior al salario mínimo general para el Distrito Federal y en caso de que para un caso concreto lo sea, el Estado debe completar el porcentaje que quede faltando.

La pensión de invalidez de origen profesional se maneja de una manera bastante similar a Colombia, pues no se exigen requisitos de edad ni semanas, sino únicamente la calificación de invalidez, con la diferencia de que en México todo el sistema de seguridad social es manejado por las AFORE, de tal manera que las pensiones son pagadas con ese capital, teniendo en cuenta para este caso, la precisión hecha acerca de las personas que empezaron a cotizar antes del 1 de julio de 1997.

Se establece también en México una pensión de orfandad, la cual se asemeja a la pensión de sobrevivientes que existe en Colombia, con la diferencia de que el nombre de la pensión depende del beneficiario de la misma (orfandad, viudez, ascendientes) y como protección a la discapacidad, solo están contemplados los hijos y no los hermanos.

Conclusiones.

Después del análisis realizado con cada una de las pensiones existentes en el ordenamiento jurídico colombiano como protección a las personas en situación de discapacidad y de haberlas comparado con las que existen en otros países de América Latina, puede concluirse que las prestaciones de Colombia tienen una cobertura más amplia y que sus requisitos hacen que las prestaciones existentes, realmente sean accesibles por los destinatarios de esa protección especial, lo cual no se evidencia en otros países, donde los requisitos son tan exigentes, que difícilmente las personas pueden acceder a las pensiones allí consagradas, así que por esta parte puede decirse que Colombia tiene esta ventaja.

A pesar de que Colombia cuente con cierta ventaja frente a otros países y si bien se evidencia que tanto el legislador colombiano como el Gobierno Nacional, se han preocupado por establecer normas específicas para las personas con discapacidad, la protección que existe no sólo no es suficiente, sino que además en la mayoría de los casos, no es eficaz en la consecución de los objetivos propuestos y no cumple con los mínimos establecidos por organismos internacionales, vinculantes para Colombia.

Un caso que evidencia la afirmación anterior, es la pensión especial de vejez por deficiencias, ya que primero, la ley no es clara en cuanto al porcentaje que se requiere para ser beneficiaros de esa pensión o que fue lo que quiso decir el legislador con la palabra “deficiencia”, segundo, el caso sólo ha sido estudiado una vez por la Corte Constitucional y fue en sede de tutela, por lo que sí bien de alguna manera aclaró el panorama con la interpretación que hizo de la norma, este fallo tiene efectos inter partes, por lo que no es posible asegurar que vaya a ser una teoría acogida por los demás jueces, especialmente por la Corte Suprema de Justicia, quien además nunca se ha pronunciado acerca de este tema y finalmente, para aumentar aún más el déficit que existe en la regulación de esta pensión, Colpensiones en la Circular Interna No. 1, mediante la cual describe los requisitos y procedimientos para acceder a cada una de las prestaciones a su cargo, no se refiere por ninguna parte a esta pensión, lo cual demuestra que a pesar de estar consagrada en la ley, no se está aplicando.

Otro de los problemas que existen en esta materia, es el desconocimiento por parte de los beneficiarios de estas normas, quienes en muchas ocasiones son de escasos recursos y no conocen los derechos que les asisten o peor aún, conociéndolos, no pueden acceder a ellos, pues debido al gran número de reformas y a lo complejo que es el sistema de seguridad social en Colombia, las personas requieren de un abogado para realizar el proceso de solicitud de cualquier prestación y en vista de que no tienen los recursos económicos necesarios, no pueden efectivamente acceder a los beneficios especiales consagrados para ellos en la ley, esto principalmente en el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Finalmente, una crítica que debe hacérsele al sistema de seguridad social en pensiones en Colombia, en cuanto a la protección a las personas con discapacidad, es que el legislador se ha quedado corto con las diferencias en cuanto a requisitos que estipula entre estas pensiones especiales y las pensiones ordinarias, desconociendo así la gran dificultad que tienen estas personas para acceder a un empleo y por consiguiente para cotizar al sistema, ya que en casi todos los casos, las semanas que se exigen no son muy diferentes a las que se les exigen a los demás, como es el caso de la pensión anticipada de vejez para padre o madre cabeza de familia con un hijo con discapacidad, caso en el cual se exigen las mismas semanas que en la pensión ordinaria y la única diferencia es que no se exige una edad mínima, ¿pero realmente puede una persona completar las 1.300 semanas de cotización (que se van a requerir para el año 2015), antes de cumplir la edad mínima de pensión?, ¿es realmente un criterio de especial protección exigir a las personas con deficiencia las mismas semanas que hasta hace poco se exigían para la pensión ordinaria de vejez?

Son preguntas que nos llevan a pensar que aunque existe una intención, falta que las leyes sean realmente diferenciadoras y que causen un mayor impacto que efectivamente signifique una protección especial para las personas en situación de discapacidad.

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