adopción


Adopción homoparental en Colombia y principio de progresividad en materia de Derechos Humanos

Jorge David Vallejo Gómez1

1Abogado, Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Correo electrónico: jorgedavidvallejo123@gmail.com
Artículo presentado para optar por el título de Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

Citación de este artículo: Vallejo Gómez, J. D. (2019). Adopción homoparental en Colombia y principio de progresividad en materia de Derechos Humanos. Diálogos de Derecho y Política (22), pp. 101-121. Recuperado de: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/view/338188

Resumen

Colombia se suma a la lista de países que han dado vía libre a la adopción por parte de parejas del mismo sexo con recientes sentencias de la Corte Constitucional. Sin embargo, algunos sectores políticos y religiosos han emprendido diversas iniciativas para reformar la normatividad actual y garantizar que a este procedimiento sólo puedan acceder parejas heterosexuales. ¿Puede a futuro prohibirse a las parejas del mismo sexo que apliquen a la adopción? Este artículo busca responder a esta pregunta, luego de exponer primero, como ha sido el proceso jurisprudencial, para llegar a la adopción homoparental en Colombia. Con apoyo en la normatividad y en la doctrina en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se plantea que, es importante hacer la reflexión sobre un retroceso en esta posibilidad que hoy se presenta. De igual forma, con el artículo, se pretende contribuir al debate, frente a este nuevo tipo de adopción, que beneficia no solo a los niños, niñas y adolescentes en condición de orfandad, sino que también representa un avance en materia de igualdad para las familias diversas.

Palabras clave: adopción homoparental; derechos humanos; igualdad; interés superior del niño; progresividad.

Introducción


Sin muchas expectativas, el Profesor, Sergio Estrada Vélez y un grupo de 12 estudiantes, integrantes de la Clínica Jurídica de la Universidad de Medellín, presentaron una demanda de inconstitucionalidad contra algunos artículos sobre adopción, del Código de Infancia y Adolescencia, argumentando una omisión legislativa, en la medida en que el legislador no contempló la posibilidad de que parejas conformadas por personas del mismo sexo pudieran adoptar. Además, en entrevista al Profesor Estrada, dijo que: “históricamente el debate se había concentrado en la reivindicación de los derechos de los homosexuales y no se había puesto el radar sobre la situación de los niños huérfanos” (Revista Semana, 2015).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-683 del 2015, declaró la exequibilidad condicionada de los artículos demandados: el 64, 66 y 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 del 2006) y del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990; bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia.

Gracias a este tipo de iniciativas desde la academia y al activismo judicial y de organizaciones y personas líderes LGBTI (Lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales), se ha dado en Colombia y en el mundo, un proceso de reconocimiento y protección de derechos de las personas con orientación sexual e identidad de género no hegemónicas, “es decir al conjunto de personas que no caben dentro de la categoría binaria heterosexista” (Ríos, Correa, Chaparro, Bolívar y Carvajal 2013, p. 16). Sin embargo, el reconocimiento jurídico de estos derechos, “no implica que haya plena convicción de que son sujetos de idénticos derechos a los de las personas heterosexuales; o que se cuestionen los fundamentos del paradigma heterosexista que legitima la desigualdad de las sexualidades y de género” (Cornejo, 2012, p. 104). De hecho, a pesar de los avances, continua la criminalización en algunos países y el rechazo por el creciente reconocimiento de derechos para las personas sexualmente diversas; muestra de esto, es que “existen en el mundo 77 países, donde las relaciones entre personas del mismo sexo son consideradas delito” (Veiga, 2017).

Al respecto, se señala como una de las causas de que esto todavía suceda, al hecho de que “existen relaciones complejas establecidas entre una estructura psíquica de tipo autoritario y una organización social que coloca a la heterosexualidad monogámica como único ideal sexual y afectivo” (Cornejo, 2012, p. 99). Desvalorando otras concepciones diversas de familia.

Una pareja son dos seres que se aman y se desean, en cuanto se unen para compartir una serie de proyectos en común, entre ellos tener hijos. Cuando una pareja comparte el mismo proyecto vital, donde la idea de tener hijos es uno de sus sueños, aunque haya algunos desencuentros, se tiene más posibilidades de alcanzar la felicidad, ya que surge un sentimiento de ser partícipes de la creación de algo que trasciende la pareja, que va más allá del propio ego individual. (Guerrero & Bou, 2016, p. 21)


Para las parejas conformadas por personas con orientaciones sexuales o identidades de género no hegemónicas, que no pueden concebir o tener hijos, existen varias opciones de que a su familia, llegue un nuevo ser, como: la adopción y las técnicas de reproducción humana asistida (TRA). Hasta ahora, de las TRA se conoce: La Inseminación Artificial (IA), que puede ser Homóloga si se usa el semen de la pareja o Heteróloga donde se usa el semen de un donante; la Fecundación in vitro (FIV); el Diagnóstico genético preimplantacional (DGP) y la Gestación o maternidad subrogada”. De igual forma, se puede crear una familia homoparental o diversa, cuando se conforma la pareja y ya se tenían hijos de forma natural, producto de una relación anterior.

Este artículo se enfoca en el procedimiento de la adopción por parejas del mismo sexo, que es una medida de protección para los niños que no cuentan con un hogar, lo que también representa una posibilidad para estas parejas, de materializar derechos civiles y políticos, como la igualdad y la libertad, que se han conquistado tras enormes luchas a lo largo de la historia y han llevado a que hoy de 194 países que hay en el mundo, 27 permitan este tipo de adopción.

Antes de la sentencia C-683 del 2015, Colombia ya había dado un primer paso, con la sentencia SU-617 de 2014, donde la Corte Constitucional aprobó en todos los casos la adopción consentida por parejas del mismo sexo, cuando se tratara del hijo biológico de la pareja. No obstante, desde la promulgación de esta primera sentencia que brindaba esta posibilidad, se empezó a consolidar un movimiento social, en rechazo de la adopción homoparental, denominado en principio “Yo adopto, niños con papá y mamá” (Cuartas, P, 2015) y posteriormente “Firme por papá y mamá”.

En marzo del 2016, el movimiento “Firme por papá y mamá”, liderado por la Ex Senadora Viviane Morales con apoyo de varios líderes religiosos, logró recoger 2.135.000 firmas, de las cuales 1.740.000 tuvieron el aval de la Registraduría Nacional, para promover el referendo encaminado a que sólo se permitiera la adopción a parejas heterosexuales, dejando por fuera incluso a personas solteras, que hoy también pueden adoptar. La iniciativa buscaba adicionar al artículo 44 de la Constitución (que se refiere a los derechos fundamentales de los niños) el siguiente texto:

La adopción es una medida de protección del niño que busca garantizarle el derecho a tener una familia constituida por una pareja heterosexual en los términos explícitos del artículo 42 de esta Constitución, es decir, por un hombre y una mujer unidos entre sí en matrimonio o unión marital de hecho, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la ley. (Semana, 2016).


Dicho proyecto de referendo pasó en el Senado, pero se hundió en el último debate de la Cámara de Representantes, por lo cual, sus promotores siguen buscando, por otras vías, hacer realidad esta propuesta. Por consiguiente, surge el interrogante sobre las consecuencias de un eventual cambio en el ordenamiento jurídico, que desconozca estos avances jurisprudenciales en materia de Derechos Humanos (DDHH); especialmente para las personas con orientación sexual e identidad de género diversa; consecuencias que pueden traer resultados lamentables en el cumplimiento de los Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género o Principios de Yogyakarta.

El propósito de este artículo además de profundizar en el estudio de las sentencias sobre adopción homoparental desde el enfoque de los DDHH, es analizar desde la normatividad actual y la doctrina, si se da la vulneración del principio de progresividad y de no regresividad, contemplado en el Pacto Internacional de los Derechos Sociales Económicos y Culturales, al llegase a restringir de nuevo la adopción, sólo a parejas heterosexuales.

El artículo se compone de dos partes y un acápite final de conclusiones. En la primera se brinda un contexto jurídico e histórico sobre la adopción homoparental en Colombia. Luego, en la segunda parte, se plantea un análisis de algunas posturas, de quienes se oponen a la adopción homoparental y se realiza un acercamiento conceptual al principio de progresividad y de no regresividad en materia de Derechos Humanos, para posteriormente, analizar las implicaciones que traería un retroceso o incumplimiento en lo que ha estipulado la Corte, con relación a este tema.

1.    La adopción homoparental en Colombia

1.1.     La adopción y su trayecto para llegar a una mirada más amplia de familia

El artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia, define la adopción como una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza (Código de Infancia y adolescencia, 2006, Art. 61).

La adopción procede tanto en menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, como en mayores de 18, cuando el adoptante ha tenido bajo su cuidado personal y ha convivido con el adoptado bajo el mismo techo, por lo menos durante dos (2) años, antes de cumplir los 18 años. En este caso se requiere solamente el consentimiento entre adoptante y el adoptivo, en un proceso ante un juez de familia. (Congreso de la Republica de Colombia, 2006, Art. 69).

En relación con los menores de 18 años, la ley establece que son declarados en situación de adoptabilidad en cuatro casos: 1) Por autorización del Defensor de Familia, por falta de los padres, no solo cuando han fallecido, sino también cuando estén aquejados por una enfermedad mental grave, certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal; 2) Por declaratoria de adoptabilidad realizada por un Defensor de Familia, en el marco de un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 3) Por adoptabilidad declarada por el Juez de Familia; y 4) Por consentimiento de la madre o del padre o de ambos, donde a su vez, se pueden dar varias situaciones: “Adopción del hijo de cónyuge o compañero permanente, adopción por un pariente o la adopción a persona indeterminada por parte de la madre lactante, después de un mes de vida del bebe” (ICBF, 2010, p. 14).

De acuerdo con las sentencias C-587 de 1998, C- 093 de 2001 y T-746 de 2005, no existe un “derecho constitucional a adoptar”, por tanto, “el derecho constitucional que se busca garantizar con esta medida es el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella” (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, 2016, p. 64). Es claro entonces, que “con la adopción no se pretende, que quien carece de un hijo pueda llegar a tenerlo, sino que las niñas y los niños que no tienen padres, logren ser parte de una familia rodeados de las condiciones propicias para su desarrollo integral”. (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-071).

Sin embargo, tener la posibilidad de acceder a este procedimiento no puede estar limitado a un solo tipo de parejas; esto representaría una vulneración al derecho a la igualdad y por ello, las sentencias sobre adopción homoparental representan un avance en este sentido y un golpe a los sistemas heteropatriarcales y heteronormativos.

Anteriormente no se concebía en Colombia que las familias conformadas por parejas del mismo sexo, pudieran iniciar un trámite de adopción, considerando las posibilidades mencionadas, pero, así como cambia la realidad social, ha cambiado también la concepción de familia y la interpretación constitucional del artículo 42 de la Constitución del 91, que habla de la familia como derecho económico, social y cultural.

Teniendo en cuenta que los avances en materia de adopción, de los que se habla en este artículo, han sido propios de la jurisprudencia, es importante aclarar, las principales diferencias entre los dos tipos de sentencias que profiere la Corte Constitucional en Colombia: sentencias de constitucionalidad (sentencias C) y sentencias de tutela (sentencias T y S. U.). Al respecto se explica que:

Las sentencias de constitucionalidad, se refieren ya sea al contenido de una norma demandada o revisada de oficio, a una determinada interpretación de la misma o a la forma en que fue creada, y sus efectos son “erga omnes” es decir, aplican para todos. Las sentencias de tutela, son en cambio decisiones de la corte constitucional, relacionas con acciones de tutela y sus efectos son inter partes o relativas, salvo que sean S.U o Sentencias de Unificación, que unifican la jurisprudencia y sientan un procedente en determinado tema, al darse varios fallos en un mismo sentido. (Belial, 2010)


Con la sentencia C-075 del 2007, la cual reconoció a las parejas del mismo sexo la Unión Marital de Hecho y su correspondiente sociedad patrimonial, se empiezan a proteger diversas formas de familia antes no reconocidas, gracias también al criterio que hasta hoy se mantiene: “que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos” (Corte Constitucional, 1995, Sentencia T-290).

Como se mencionó anteriormente, el proceso jurídico para llegar a la adopción homoparental plena en Colombia, a diferencia de otros países, donde los cambios fueron vía parlamentaria, se dio por vía judicial o jurisprudencial, luego de esta Sentencia, la C-075 de 2007, que abrió el camino para que se dieran otras sentencias trascendentales en este tema:

En primer lugar, la sentencia T-276 del 11 de abril de 2012, que protegió los derechos de un extranjero homosexual que había adoptado dos niños en Colombia (Adopción individual). El periodista estadounidense Chandler Burr, inició la batalla jurídica, tras la decisión de la Subdirectora de Adopciones del ICBF, de quitarle la custodia de dos niños de 10 y 13 años, que estaban en un hogar sustituto en San Gil, Santander; esto, tras conocer la orientación sexual del peticionario, dando por sentado que esta, podría haber afectado el resultado del proceso de adopción, por considerarse una amenaza sobre los derechos de los niños. La Corte falló a favor de Burr, dándole la custodia definitiva de los niños, bajo el argumento de que la orientación sexual del adoptante no puede ser considerada como un factor de riesgo para los derechos de los niños adoptados.

En segundo lugar, la sentencia SU-617 del 28 de agosto de 2014, abrió la posibilidad de adoptar a las parejas del mismo sexo, cuando la solicitud de adopción recayera en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente (adopción complementaria o por consentimiento). El caso de Verónica Botero y Ana Elisa Leiderman, fue un avance muy importante, pues luego de haber optado por la inseminación Heteróloga y vivir una lucha de más de 5 años, esta pareja pudo lograr la revocatoria de la decisión del Juzgado Primero de Rionegro, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia y que se ordenara a la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro, la revocatoria de la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción, para conceder el amparo del derecho fundamental de su hija a tener una familia. Igualmente se concede el amparo del derecho de las accionantes a tener una familia en el marco de la autonomía de la voluntad, dándole continuidad al trámite administrativo, y sin que la circunstancia de que Verónica y Ana Elisa sean del mismo sexo se convierta por sí misma en un obstáculo para la conformación del vínculo filial.

Por último, la sentencia C-683 del 4 de noviembre de 2015, que finalmente brinda el acceso igualitario a la adopción, argumentando el interés superior del niño y la inexistencia de razones que justifiquen el trato diferenciado para las parejas del mismo sexo (adopción conjunta autorizada y adopción conjunta para el restablecimiento de Derechos). Antes de esta última sentencia, el Alto Tribunal se había pronunciado sobre dos demandas muy similares: la sentencia C-710 del 12 de septiembre de 2012, interpuesta también por el Profesor Estrada, donde la Corte se declaró inhibida y la sentencia C-071 del 18 de febrero del 2015, interpuesta por Diego Andrés Prada, donde a diferencia de la C-683, se declararon exequibles y no se condicionaron las normas demandadas a favor de las parejas del mismo sexo, porque según la Corte, “el actor o demandante no sustentó debidamente, de qué forma se violaba el derecho a la igualdad al restringir la adopción solo a parejas heterosexuales” (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-071).

Es importante señalar, que con la sentencia SU-214 del 2016, se garantiza en Colombia el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que “el concepto de matrimonio responde no sólo a la representación de un hecho social y jurídico, sino que envuelve un conjunto de valores y cargas afectivas existentes en una determinada sociedad, cuya noción y elementos pueden variar con el correr de los años” (Corte Constitucional, 2016, SU-214).

De manera que, gracias al activismo judicial de la Corte Constitucional en los últimos años se han producido las decisiones judiciales más progresistas de nuestra historia y entre esas decisiones se encuentra el reconocimiento de la gran mayoría de los derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de género no hegemónicas. El rol de la Corte en: la protección de la autonomía personal y de las minorías y la ampliación del enfoque de familia a uno más incluyente ha sido parte de lo que se conoce como la “Judicialización de la política” (Uprimny, 2007, p. 53). En efecto, “era factible que una constitución tan progresista, como lo fue la que resultó de esa asamblea en 1991, sin un partido fuerte detrás para respaldarla, tuviera que ser desarrollada por la Corte Constitucional” (Villegas, 2013, p. 90).

1.2.     De las sentencias a la realidad

Pueden entonces, acceder a cualquier tipo de adopción, tanto los compañeros permanentes del mismo sexo, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años, como los cónyuges del mismo sexo; en ambos casos, deben cumplir con los requisitos exigidos: “tener capacidad plena, haber cumplido 25 años de edad, tener al menos 15 años más que el adoptable y garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente” (Código de Infancia y adolescencia, 2016, Art. 68). Esto se evidencia en la realidad, revisando los formatos que se deben diligenciar ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, durante el proceso de adoptabilidad. Por ejemplo, en el “Informe integral del niño, niña de 0 meses a 5 años 11 meses”, el nuevo lineamiento técnico administrativo del Programa de Adopción, incorporó en el punto de particularidades del niño o niña, la opción de ser ubicados en familias homoparentales con o sin hijos, de acuerdo a las características y necesidades que tuvieran los niños (ICBF, 2010, p. 343)

Igualmente, desde estos lineamientos del ICBF, ya se contempla dentro de los perfiles de familia, a las conformadas por parejas del mismo sexo, debido a que se incluye un enfoque diferencial en el proceso de preparación, evaluación y selección de familias solicitantes de adopción. Dicho enfoque, parte de reconocer la igualdad como principio fundamental y las diferencias que en la historia de la conformación social y cultural de las familias, han generado brechas entre grupos e individuos discriminados y condiciones de desigualdad y subordinación, por temas como el sexo, la orientación sexual, la pertenencia étnica y la discapacidad, que “se convierten en un factor de exclusión frente a la adopción y llevan a que se restrinja el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, vulnerando el principio de interés superior del niño”. (ICBF, 2016, p. 54)

Con este nuevo enfoque en los lineamientos, que adoptan el principio de igualdad en la adopción y acogen las determinaciones jurisprudenciales de la Corte, “se evita en la actuación institucional el uso de prejuicios sociales y culturales o decisiones arbitrarias basadas en imaginarios sociales e institucionales que toleren la discriminación y la desigualdad, a la hora de definir la idoneidad de una familia para la adopción” (ICBF, 2016, p. 51).

Otro avance importante que hoy se evidencia en la realidad, se da por cuenta de la sentencia SU-696 del 2015, que ordena a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que en un plazo máximo de treinta (30) días, implemente un nuevo formato de Registro Civil de Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas destinadas a identificar al “padre” y “madre” del niño o niña es admisible incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres, en el orden que voluntariamente señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su hijo y ordena también que se expida una circular única dirigida a todas las notarías y consulados del país en el extranjero. Efectivamente, por medio de la Circular N° 024 del 8 de febrero 2016, se explica a quienes sean servidores y funcionarios públicos, responsables del Registro Civil, la forma en la que se debe realizar el registro civil de nacimiento de hijos de parejas del mismo sexo.

Cabe resaltar que, tanto las sentencias de adopción homoparental, como estos nuevos lineamientos del ICBF, tomaron en cuenta conceptos emitidos por investigadores en el campo de la psicología –como los estudios de Abbie Goldberg y Katherine Allen, la American Psychological Association (APA) y probablemente se habrían tenido en cuenta también, los resultados de una reciente investigación de la Universidad de Bamber, en Alemania, la cual afirma que: “el desarrollo de los niños que son adoptados por parejas del mismo sexo, en lo que se refiere a la calidad de su relación con sus padres y su adaptación psíquica no se diferencia en nada al de los hijos de familias tradicionales; las diferencias existentes apuntan incluso a beneficios para los niños y jóvenes de parejas del mismo sexo" (El Mostrador, 2017).

También, con la Sentencia C-683, la Corte ha llegado a la conclusión de que el interés superior del niño, no se ve afectado, “per se”, con la adopción por personas con orientación sexual diversa y que “los niños adoptados por este tipo de parejas, se desenvuelven igual de bien que aquellos criados por progenitores de distinto sexo” (Colegio Colombiano de Psicólogos, 2014, p. 37). Sin embargo, socialmente no se acepta del todo, que los efectos positivos o negativos que puede traer la adopción homoparental, se deben evaluar en cada caso particular. Al contrario, como lo evidenciaron los resultados de la encuesta Ipsos Napoleón Franco en 2015, “sólo el 24% de los encuestados estaba a favor de la adopción homoparental, el 73% manifestaron estar en contra y el 3% respondió: No sabe o no responde” (Ipsos Napoleón Franco, 2015), lo que podría indicar que culturalmente aún hay miedos al respecto y que existen resistencias en el país a la hora de aceptar una de las funciones que tienen los tribunales constitucionales: proteger los derechos de las minorías.

2.    El principio de progresividad y de no regresividad, aplicado a los derechos protegidos con la adopción homoparental

2.1. Razones para volver a lo de antes

Del lado de los sectores sociales y religiosos que promueven que sean los ciudadanos, por medio de un mecanismo de participación ciudadana, quienes decidan sobre la adopción homoparental, se identifican ideas más ligadas a la razón privada, que a la razón pública, es decir, creencias y dogmas de tipo moral, relacionados en su mayoría con la concepción de familia tradicional enmarcada en la figura heteronormativa y en el paradigma de que una familia verdaderamente idónea es la conformada por un padre (Hombre) y una madre (Mujer), lo que conduce a prejuicios que se fortalecen en el sistema patriarcal. Se apoyan por ejemplo de la denominada “ideología de género”, la cual tiene una intencionalidad global de desacreditar el enfoque de género y de Derechos Humanos, que son herramientas de análisis social que pretenden, entre otras cosas hacer visibles las desigualdades en el contexto de las relaciones sociales.

De igual manera, existen algunos mitos que contribuyen al rechazo de la adopción homoparental, como pensar que los hijos pueden sufrir maltrato escolar o que se pueden volver homosexuales como sus padres, situaciones de las que no existe ninguna evidencia científica, así como tampoco, hay pruebas de que las niñas y niños adoptados, presentarían una confusión sobre el sexo y los roles de género. Por el contrario, “estos niños crecen con una mirada más amplia sobre estos conceptos y sus padres se enfocan en brindarles un proceso de crianza basados en valores y enseñanza del respeto” (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-683).

Desde el lado institucional, aparecen también resistencias a este tipo de adopción, como por ejemplo la emprendida por el Ministerio Público, cuando el Procurador General de la Nación era el Señor Alejandro Ordoñez. La Procuraduría en ese entonces se opuso claramente a abrir esta posibilidad, como quedó demostrado en sus declaraciones cuando se emitió la Sentencia SU-617 del 2014 y en su concepto para la Sentencia C-683 del 2015, donde le pidió a la Corte declarar la existencia de Cosa Juzgada e inhibirse para interpretar las normas demandadas. El concepto señalaba que:

la adopción no es un derecho del futuro o eventual adoptante, sino una medida de protección en favor de los niños y, en ese sentido, se deduce que de ninguna forma las normas sobre adopción le están negando a las parejas del mismo sexo un derecho que sí se les garantiza a las uniones heterosexuales, en tanto que ese derecho simplemente no existe (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-683).


Así pues, desde un mismo órgano de control del Estado, que dentro de sus funciones contempla la promoción de los Derechos Humanos, se desconoció con este concepto, el derecho a la igualdad y a la libertad para este tipo de parejas.

Frente a estos argumentos, los cuales invitan a volver al pasado en materia de adopción, se debe tener en cuenta que se estuvo durante 105 años bajo la Constitución de 1886, una Constitución que otorgó importantes privilegios a la Iglesia Católica, consignados en el Concordato de 1887, “que solidificarían la identidad de las mayorías en el catolicismo a través de la educación y legitimarían como única opción la institución familiar nuclear, heterosexual, monogámica y patriarcal, dejando huellas de estas marcas, que hoy se exhiben todavía en la piel de la sociedad actual, como un tatuaje indeleble que resiste a desvanecerse” (Moreno, 2013). Se evidencia entonces, que permanecen aún en la sociedad, secuelas de la llamada Contrareforma de la Iglesia, que, en su afán por combatir la Reforma protestante, “apostó por un control más férreo de la población, incluido por supuesto el sexo, que sólo se contemplaba entre hombre y mujer desposados por el ceremonial cristiano, y con el fin únicamente de tener hijos” (Manzanera, 2017).

En ese sentido, las relaciones que en el pasado fueron más profundas, entre Iglesia Católica-Estado colombiano, comprueban que, dichos contenidos teológicos fueron anclados en formas legales como el matrimonio y la adopción, “validando el imaginario colectivo de lo familiar, desde patrones patriarcales que responden a la estructura nuclear de la familia tradicional como única vía de reconocimiento legal” (Mosquera, 2013).

Además, como lo ha dicho la Corte “toda sanción, restricción, discriminación o trato diferenciado fundado en la orientación sexual, tiene un origen o arraigo eminentemente cultural, teocrático, dictatorial o religioso, no justificado en postulados, principios o cánones de orden jurídico, ni de los estados de derecho, que han convertido en una tendencia global el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo” (Corte Constitucional, 2016, SU-214).

Es claro entonces que, las concepciones de género y sexo judeocristianas son eso, ideas y convenciones heredadas y no datos de la naturaleza ni de la ciencia; son simplemente usos y costumbres excluyentes y opresivos, que desconocen otras realidades. Por ejemplo, mientras que en Occidente siempre se habla de términos binarios, como hombre-mujer, femenino-masculino, “lo cierto es que hay comunidades ancestrales en todo el mundo en las que todo no está tan claro, juegan con las ambigüedades y hay mayor variedad de géneros; son sociedades que tienen un orden sociosexual mucho más cercano al de la naturaleza” (Pacheco, 2016).

No es de extrañar entonces que una sociedad, que lleva tanto tiempo bajo unas tradiciones y un proceso cultural que no estimula la interculturalidad y el reconocimiento de otras perspectivas y miradas de las realidades en el mundo, busque siempre alternativas para evitar el cambio en asuntos tan sensibles y complejos como la familia y la sexualidad, tal vez por ese mismo desconocimiento o porque ven el aumento en estos reconocimientos de derechos como una amenaza para el “statu quo” y para la función reproductiva que se le da a la familia tradicional. Son este tipo de razones, las que podrían explicar, por qué de acuerdo con el último Informe de la Relatora Especial sobre los derechos culturales, “Los fundamentalistas y los extremistas suelen tratar de reprimir cualquier expresión y sobre todo las representaciones positivas de las minorías sexuales y de las temáticas relativas a la orientación sexual” (ONU, 2017).

2.2. Un acercamiento al principio de progresividad y de no regresividad

El hecho de que la adopción homoparental y el matrimonio igualitario, sean hoy una realidad en Colombia, se debe en parte también a “dos factores que han venido predominado desde la Constitución de 1991: 1) la constitucionalización de la relación entre el sistema jurídico colombiano y el derecho internacional; y 2) la judicialización del reconocimiento de los derechos humanos a través del mecanismo de la tutela y la demanda de inconstitucionalidad” (Prada, 2008, p. 365).

En efecto, la Corte ha justificado el uso de acciones afirmativas para garantizar los derechos a las parejas del mismo sexo, argumentando que se encuentran respaldadas por tratados internacionales y basándose en el artículo 93 de la CP del 91, el cual plantea que los tratados y convenios internacionales que reconocen los Derechos Humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Adicionalmente, opera lo que se conoce como “El Bloque de Constitucionalidad” que representa hoy en día el principal mecanismo de incorporación de normas internacionales que adquieren rango constitucional o supra legal. Así mismo, “la Corte ha integrado al sistema jurídico nacional el principio de progresividad, lo que ha permitido debatir judicialmente las medidas regresivas en materia de derechos” (Corte Constitucional, 2011, Sentencia C-228).

El mandato de progresividad, implica el avance consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos y como consecuencia de dicho principio, “se da la prohibición de retroceso, según la cual los Estados no pueden disminuir el grado de protección ya alcanzado frente a un derecho” (Daza, 2014). Esta regresividad, se presenta cuando los resultados de una política pública, empeoran en relación con la situación de un punto de partida temporalmente anterior, elegido como parámetro, o cuando los efectos en los derechos concedidos por una norma resultan regresivos al compararlos con la norma que se ha modificado o sustituido, “es decir la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior” (Calvo, 2013, p. 150). De tal manera que, el estándar de juicio de progresividad y regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación ha mejorado o ha empeorado.

El Estado debe garantizar la efectividad progresiva y no regresiva de los Derechos Humanos, ahora bien, principios como la progresividad son mandatos de optimización que constituyen una pauta de interpretación y pueden ser cumplidos en diversos grados, dependiendo de las posibilidades fácticas y jurídicas, a diferencia de las reglas, que nos llevan a la dicotomía de ser cumplidas o incumplidas. A pesar de esto, una vez identificado un derecho determinado como inherente a la dignidad de la persona humana, este merece protección inmediata como tal, y que se realicen todos los esfuerzos para evitar un retroceso en su garantía.

La progresividad, denota entonces, “que el reconocimiento de los Derechos Humanos se ha ampliado y esa ampliación es irreversible. Asimismo, el número y el vigor de los medios de protección también ha crecido de manera progresiva e igualmente irreversible, porque en materia de Derechos Humanos, toda regresividad es ilegítima” (Calvo, 2013, p. 154).

2.3. Implicaciones en materia de Derechos Humanos, al volver a limitar la adopción únicamente a parejas heterosexuales

¿Son entonces los derechos protegidos por las sentencias sobre adopción homoparental, derechos a los cuales se les podría amparar bajo este principio de progresividad y de no regresividad? En primer lugar, es importante decir que, no existe una única definición de los Derechos Humanos, pero en lo que sí que hay consenso es que existen para proteger al ser humano y su dignidad y podrían significar: “el conjunto de atributos que necesita una persona para relacionarse consigo misma y con los demás y a través de dicha relación poder realizarse” (Restrepo, 2005, p. 77).

La apertura del mecanismo de adopción a las parejas del mismo sexo posibilita la realización de varios de esos atributos, que hoy con instrumentos normativos como las sentencias de la Corte en este tema se pueden reclamar. Su prohibición en cambio, según el concepto emitido por De Justicia y Colombia Diversa, desconocería varios Derechos, en particular: “la dignidad humana, la igualdad y prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a conformar una familia y decidir el número de hijos” (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-683).

Volver a negar la posibilidad de acudir en pareja conformada por dos hombres o dos mujeres al proceso de adopción, representaría una clara limitación en la libre construcción de un plan de vida para las personas con orientación sexual e identidad de género no hegemónicas, lo que representaría, una vulneración a su dignidad, si entendemos esta como un atributo esencial de cada individuo y un derecho fundamental, cuya realización implica: poder construir libremente un proyecto de vida (vivir como se quiera), poder gozar de las condiciones materiales para lograrlo (vivir bien) y no sufrir de humillaciones en la ejecución de este proyecto (vivir sin humillaciones). Del mismo modo, se vulneraria el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, argumentando que únicamente las familias conformadas por parejas heterosexuales pueden considerársele idóneas para acceder a la adopción.

Para las niñas y niños, lo que se permite con estas sentencias, también representa la protección a sus Derechos fundamentales, debido a que se reivindica especialmente el principio del interés superior del niño, contemplado desde la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y que constituye la esencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1989. De igual manera, con estas sentencias se garantizan los derechos de miles de niños en estado de orfandad, a tener una familia, derecho fundamental contemplado también en la CDN y en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991.

Aunque el principio de progresividad se ha relacionado particularmente con los derechos económicos, sociales y culturales, por haberse incorporado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966 “se aplica también para los derechos civiles y políticos, procurando por todos los medios posibles su satisfacción en cada momento y prohibiendo retrocesos o marchas atrás injustificadas a los niveles de cumplimiento alcanzados” (Calvo, 2013, p. 154).

Por tanto, se estaría ante el desconocimiento de las obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos adquiridas por el país, al hacer parte de instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Igualmente, la jurisprudencia interamericana, plenamente vinculante para el Estado colombiano, ya ha sentado claras directrices sobre la protección efectiva a la libertad de las personas con orientación sexual diversa y cuando un Estado viola estas obligaciones internacionales se abren los diferentes mecanismos internos de protección de DDHH y de forma subsidiaria los mecanismos internacionales de protección de DDHH. En esa medida, el principio de progresividad y de no regresividad, se convierte en un límite a las normas y medidas públicas como las que se proponen para que no se permita la adopción a parejas del mismo sexo, y queda claro entonces que, hasta la voluntad popular está sometida a límites infranqueables, “los cuales constituyen las formas de proteger una auténtica democracia constitucional de los embates de la tiranía de las mayorías, así pues, de no existir dichos frenos nuestra democracia se podría ver avocada a su propia destrucción mediante los mismos medios formalmente democráticos” (Corte Constitucional, 2016, SU-214).

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, en los sistemas democráticos, por más mayoría que exista a favor de ciertas iniciativas, ni el Congreso -en el caso Colombiano- ni los mecanismos de participación ciudadana, como el Referendo, son carentes de límites o restricciones, y el ejercicio de esa potestad de crear derecho, debe contemplar el respeto al principio de progresividad y de no regresividad, “conforme al cual una vez alcanzado un determinado nivel mínimo de protección en el perfeccionamiento de los derechos, se está en la imposibilidad de establecer medidas que impliquen un retroceso en dicho nivel jurídico de protección (Calvo, 2013, p. 151).

Debe tenerse en cuenta que, en Colombia, las ideas que logren imponerse y ganar mayor legitimidad, siempre obtendrán unas ventajas políticas comparativas; “lo que se espera, es que la postura que salga avante, sea precisamente aquella que propugne por la defensa de los intereses de los excluidos y de los sectores más vulnerables, que son la razón de ser, primigenia y última, de los derechos humanos” (Angarita, 2012).

Conclusiones

La realidad es que miles de niños y niñas en el país ya crecieron y están creciendo en familias homoparentales o conformadas por personas con orientación sexual e identidad de género diversa o no hegemónica. El desinterés del poder legislativo por ajustar las leyes de adopción a las realidades sociales actuales y acordes con un enfoque de familia más amplio, ha sido contrarrestado por el poder judicial, que por fortuna ha contado con el apoyo del poder ejecutivo para su materialización. Falta mucho por mejorar y es clara la necesidad de sensibilizar en estos temas a los todos los sectores de la sociedad y a los funcionarios públicos, en todos los niveles, con el fin de sacar adelante el cumplimiento y operatización de estas sentencias y de otras leyes y sentencias en beneficio de esta población y en pro de las familias diversas. Cabe resaltar, que la protección de derechos a minorías, propia del activismo judicial, tienes sus ventajas en términos de garantías de derechos fundamentales, pero también puede generar una serie de dificultades, si no se promueve a la par: 1) un fortalecimiento de la cultura política y los valores democráticos en los ciudadanos, y 2) un reconocimiento de los derechos de las personas de orientación sexual e identidades de género no hegemónicas, y el respeto a su vez por otras formas en las que se puede configurar una familia. Lo anterior, “estimulando capacidades como la empatía, la afiliación y la praxis ética” (Nussbaum, 2012, p. 54).

Así pues, en Colombia se ha dado un trayecto jurisprudencial para llegar a la adopción homoparental en todas sus modalidades, iniciando con la histórica sentencia C-075 del 2007, que concedió la igualdad en derechos y obligaciones maritales para las parejas del mismo sexo; luego con las sentencia T-276 del 2012 “Caso de Chandler Burr” y la Sentencia SU-617 del 2014, sobre adopción individual y adopción complementaria o por consentimiento respectivamente; para llegar finalmente a la sentencia C-683 del 2015 de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo.

En el 2016, se da también un paso importante en este trayecto, con la sentencia SU-214, sobre matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo, la cual permite ahora que estas parejas que deseen adoptar no tengan que esperar dos años como compañeros permanentes para declarar la unión marital de hecho, sino que pueden casarse e iniciar el trámite de adopción en cualquier momento luego de formalizar la unión conyugal o matrimonio.

Ahora bien, en este trasegar y lucha por el reconocimiento de estos derechos de la población LGBT, que además van en pro del interés superior de los niños y niñas del país y su derecho fundamental a tener una familia; el contexto socio-cultural y político no ha sido tan favorable, teniendo en cuenta las resistencias por parte de sectores políticos y religiosos, que han manifestado su inconformidad frente a las decisiones de la Corte y su deseo de volver a exigir como requisito que al procedimiento de adopción solo puedan acceder parejas heterosexuales. Lo anterior, bajo el argumento de que los niños y niñas en estado de orfandad, tienen derecho a que el estado les garantice la pareja más idónea, y en esa idea de idoneidad no caben las parejas conformadas por personas con orientación sexual e identidades de genero diversa.

No obstante, luego de analizar la relación entre los Derechos Humanos que se buscan garantizar con las sentencias de adopción homoparental, con la normatividad internacional en Derechos Humanos, especialmente lo concerniente a los derechos de los niños y a los derechos civiles y políticos, nos encontramos con el respaldo del principio de progresividad y no regresividad, que como uno de los principios rectores del bloque de constitucionalidad, tendría que considerarse a la hora de interpretar cualquier iniciativa de reforma o de participación ciudadana que busque impulsar un retroceso en lo ya permitido para este tipo de parejas, la cual de acuerdo a las cifras del ICBF, son una minoría las que están acudiendo a la adopción, y limitarles a estas familias la posibilidad de acceder a este tipo de trámites, sería una clara vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, aparte de que no se estaría avanzando en lo que proponen los Principios de Yogyakarta, donde se plantea que “toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género” (Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, 2007). Igualmente, estos principios exigen hacer revisiones periódicas a los ordenamientos jurídicos de los Estados, a fin de tomar en cuenta los desarrollos legislativos y su aplicación a las vidas y experiencias particulares de las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género.

De otro lado, un retroceso en cualquiera de estos derechos ya garantizados a las personas con orientación sexual e identidad de género diversa o no hegemónica, estaría en contravía de lo que establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes, en su Artículo 6, que habla del Derecho a la democracia paritaria, el cual comprende de manera especial, “el derecho a la autodeterminación personal y la diversidad y autonomía sexual, que reconoce a toda persona el derecho a ejercer su libertad y orientación sexual, así como a la adopción de infantes, sin discriminación” (Catalunya, 2017).

Es necesario entonces, transformar en primer lugar los imaginarios y prejuicios que se tienen sobre las personas con orientación sexual e identidad de género no hegemónicas, y promover su empoderamiento para que se movilicen y hagan exigir sus derechos. Lo anterior, debido a que, si no hay una transformación profunda en los paradigmas e ideas de las mayorías y si no hay un movimiento social fortalecido en pro de los Derechos Humanos, algunos sectores sociales seguirán buscando con cada vez más fuerza la inaplicabilidad y el desconocimiento de lo que por vía judicial ya se ha reconocido y hoy se garantiza a la población LGBTI.

Queda mucho por avanzar como sociedad en el reconocimiento de derechos, no solo para las familias homoparentales, sino también para otras formas de configuraciones familiares como la pluriparentalidad y otras condiciones sexuales como la intersexualidad, que recientemente se están visibilizando mucho más y están exigiendo un trato más igualitario, por lo que se requiere un acercamiento más profundo a estos temas para que socialmente y como Estado, se les garantice en plenitud sus Derechos fundamentales.

Finalmente, queda la pregunta sobre cómo transformar la cultura y los imaginarios sociales para que se dé un cambio paralelo desde la educación y la cultura, que respalde y brinde efectividad a estos avances jurisprudenciales, aparte de proteger los resultados positivos de estos, que hoy están siendo amenazados con iniciativas de retrocesos, como la planteada para el caso de la adopción homoparental; también queda la pregunta por: ¿cómo seguir generando conciencia y movilización articulada con otros sectores y poblaciones que hacen activismo en pro los Derechos Humanos?, con el fin de establecer diálogos y acciones creativas que permitan entender, controvertir y responder a las posturas radicales de algunos sectores y líderes reaccionarios del país, que se están incrementando mucho más, con la nueva tendencia nacionalista, religiosa y fundamentalista, que crece a nivel mundial.

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