estatus juridico

Estatus jurídico internacional del acuerdo de paz colombiano*

International legal status of the Colombian peace agreement

Estatuto jurídico internacional do acordo de paz colombiano

César Rojas Orozco**

* Artículo de reflexión, producto del trabajo del autor en el marco de sus estudios doctorales en derecho internacional en el Graduate Institute of International and Development Studies, de Ginebra, Suiza. La investigación doctoral del autor analiza el rol del derecho internacional en procesos de paz internos, usando como referencia el caso colombiano.

** Abogado de la Universidad de Antioquia. Magíster en Estudios Avanzados en Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Ginebra, Suiza. Candidato a PhD en Derecho Internacional del Instituto de Altos Estudios Internacionales y del Desarrollo (Graduate Institute of International and Development Studies), de Ginebra, Suiza. Correo electrónico: cesar.rojas@graduateinstitute.ch

Resumen

El Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC buscaron darle estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo de Paz suscrito en 2016 mediante su internacionalización normativa. Al efecto, el mismo fue suscrito como un Acuerdo Especial conforme el derecho internacional humanitario, y se dispuso su anexión a una resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, ligada a una declaración unilateral del Estado ante la Organización. Sobre estos elementos, el artículo analiza las fórmulas de internacionalización adoptadas por las partes, identificando el estatus legal del Acuerdo y las consecuencias que de ello se derivan    a nivel interno e internacional. De esta forma, el artículo concluye que efectivamente se trata de un documento jurídico de carácter internacional, pese a que esa calidad no le otorga necesariamente la estabilidad jurídica interna pretendida por las partes.

Palabras clave: acuerdo de paz; acuerdos especiales; derecho internacional humanitario; internacionalización normativa; declaraciones unilaterales.

Abstract

The National Government and the Revolutionary Armed Forces of Colombia -FARC, sought to give stability and legal security to the Peace Agreement signed in 2016 through its normative internationalization. To this purpose, it was signed as a Special Agreement under international humanitarian law, and it was annexed to a United Nations Security Council’s resolution, linked to a unilateral declaration of the State before the Organization. On these elements, the article analyzes the formula of internationalization adopted by the parties, identifying the legal status of the Agreement and its domestic and international implications. In this way, the article concludes that it is indeed an international legal document, although that quality does not necessarily provide the internal legal stability pursued by the parties.

Keywords: peace agreement; special agreements; international humanitarian law; normative internationalization; unilateral declarations.

Resumo

O Governo Nacional e as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia -FARC, procuraram dar estabilidade e segurança jurídica ao Acordo de Paz celebrado em 2016 por meio da sua internacionalização normativa. Para o efeito, ele mesmo foi celebrado como um Acordo Especial em conformidade com o direito humanitário internacional, e se dispôs a sua anexação a uma resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas, ligada a uma declaração unilateral do Estado perante a Organização. Sobre estes elementos, o artigo analisa as fórmulas de internacionalização adotadas pelas partes, identificando o estatuto legal do Acordo e as consequências que decorrem disso a nível interno e internacional. Desta maneira, o artigo conclui que efetivamente trata-se de um documento jurídico de caráter internacional, apesar de que essa qualidade não lhe confira necessariamente a estabilidade jurídica interna que pretendem as partes.

Palavras-chave: acordo de paz; acordos especiais; direito humanitário internacional; internacionalização normativa; declarações unilaterais.

Introducción

Uno de los puntos más controvertidos del proceso de paz entre el Gobierno colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC estuvo dado por la decisión de las partes de darle estatus jurídico internacional al Acuerdo de Paz.28 Durante el desarrollo de las conversaciones las partes acordaron dos fórmulas en ese sentido. De un lado, su suscripción como Acuerdo Especial en los términos del Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y, en un primer momento, su incorporación al bloque de constitucionalidad. Del otro, su anexión a la Resolución 2261 de 2016 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, con una declaración unilateral del Estado ante el Secretario General de la Organización (Gobierno de Colombia & FARC, 2016a).

La idea de elevar el Acuerdo de Paz al rango de acuerdo internacional generó amplio debate en el país, tanto entre partidarios como opositores del proceso. Sus defensores pretendían darle seguridad jurídica al Acuerdo, buscando que éste no pudiera ser modificado a nivel interno, ante el riesgo de que un nuevo gobierno, el Congreso de la República, o incluso la misma Corte Constitucional pudieran alterar lo que fue acordado. Sus detractores consideraban que la incorporación del Acuerdo de Paz al bloque de constitucionalidad constituía una sustitución de la Carta, amén que el mecanismo de Acuerdos Especiales previsto en los Convenios de Ginebra no era aplicable tratándose de acuerdos de paz.

Luego de los avatares del proceso, el rechazo mediante voto popular del primer Acuerdo y las renegociaciones que condujeron al Acuerdo Final del 24 de noviembre de 2016, ambas posturas lograron producir efecto. En el nuevo escenario, el Acuerdo de Paz sigue siendo considerado como un acuerdo internacional, pero no hace parte del bloque de constitucionalidad. Esta fórmula tiene importantes efectos políticos y jurídicos, tanto a nivel internacional como a nivel interno.

Con ello, este artículo analiza las dos fórmulas de internacionalización jurídica del Acuerdo de Paz, identificando su sustento, alcances e implicaciones desde el punto de vista del derecho internacional. Al efecto, el artículo sostiene que el Acuerdo de Paz sí constituye un acuerdo internacional, con potenciales efectos jurídicos y políticos internacionales. Sin embargo, esa vía no ofrece por sí misma la estabilidad jurídica interna pretendida por las partes, y tampoco existe suficiente claridad sobre la forma de hacer exigible el cumplimiento del Acuerdo internacionalmente.

El artículo se divide en tres partes. La primera aborda de forma general la discusión sobre el carácter doméstico o internacional de los acuerdos de paz suscritos en el marco de conflictos armados no internacionales. La segunda analiza separadamente las dos fórmulas de internacionalización jurídica del Acuerdo adoptadas en Colombia: el Acuerdo de Paz como Acuerdo Especial a la luz del derecho internacional humanitario –DIH y el Acuerdo de Paz como documento del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, ligado a una declaración unilateral del Estado. Finalmente, la tercera parte analiza las implicaciones del estatus jurídico internacional del Acuerdo de Paz, tanto a nivel doméstico como internacional.

1.    Carácter doméstico o internacional de los acuerdos de paz internos

En los últimos años las negociaciones de paz y los acuerdos resultantes de ellas se han convertido en procesos altamente normativizados (Kastner, 2015). Con ello, la discusión sobre el estatus legal de los acuerdos logrados se constituyó en un eje central de las negociaciones, pues si el acuerdo final no es visto como legalmente vinculante, la confianza de las partes puede verse afectada al punto de dificultar su consecución misma. Esta cuestión es particularmente relevante en negociaciones de paz en el marco de conflictos armados no internacionales. Aquí, los actores armados no estatales en negociación tienen la inevitable preocupación de que durante la fase de implementación el gobierno usará sus poderes reglamentarios para revocar o modificar las obligaciones contraídas. De ahí la idea de darle una forma jurídica que garantice su estabilidad.

Sin embargo, pese al lenguaje y estructura legal que tienen los acuerdos de paz y a la intención de las partes de que sus obligaciones sean legalmente vinculantes (Bell, 2006), por regla general estos documentos son de carácter político, y requieren ser desarrollados constitucional o legislativamente para tener fuerza vinculante. Y es en este proceso de desarrollo normativo interno –en el cual pueden intervenir sectores opositores al acuerdo– en donde surgen los riesgos de alteración del alcance de las obligaciones inicialmente pactadas por la partes. Frente a esta realidad, la práctica contemporánea de acuerdos de paz internos muestra una tendencia a asignar al derecho internacional y a actores internacionales un rol de garantes de lo acordado (Bell, 2006).

Sobre este punto, Kastner (2015) señala que los acuerdos de paz internos deben ser entendidos como instrumentos híbridos. Si bien los mismos están orientados a resolver una situación doméstica, la internacionalización derivada de la referencia a normas de derecho internacional y la participación de actores internacionales en la negociación e implementación ha hecho que estos acuerdos escapen del puro contexto interno y entren a la esfera legal internacional. En esta misma línea, Bell (2016) identifica en el caso colombiano una formulación híbrida entre el derecho internacional y el derecho constitucional.

Pero ¿esta internacionalización del acuerdo podría hacer que el mismo se convierta en un instrumento jurídico internacional?

El artículo 2.1.(a). de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 señala que un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional.” A su vez, el artículo 2.1.(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986 amplía la definición de tratado a los acuerdos internacionales regidos por el derecho internacional y celebrados por escrito entre Estados y organizaciones internacionales, o por organizaciones entre sí.29 En estos términos, los acuerdos concluidos entre un Estado y un actor no estatal, como es el caso de los acuerdos de paz en conflictos armados internos, no podrían ser considerados nunca como tratados internacionales.

Sin embargo, el artículo 3 de ambas Convenciones señala que el hecho de que las mismas no se apliquen a otros acuerdos internacionales celebrados por sujetos de derecho internacional distintos a Estados o a organizaciones internacionales, o hechos en forma no escrita, no afecta el valor jurídico de los mismos.30 En otras palabras, ambos instrumentos admiten que, además de los tratados, pueden existir otros acuerdos internacionales, celebrados por sujetos distintos, o en formas distintas a las previstas por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, y que ellos no pierden su carácter jurídico por el hecho de estar por fuera del ámbito de éstas.

Así las cosas, y ante la ausencia de una definición legal de lo que es un acuerdo internacional distinto de los que están bajo el ámbito de las Convenciones  de Viena, una lectura sistemática de las mismas puede ofrecer una solución. En ambas definiciones hay tres elementos en común. Primero, subjetividad jurídica internacional de las partes. Segundo, que el acuerdo en cuestión pueda regularse por el derecho internacional. Tercero, que se haga de forma escrita. Esta última condición es formal, y no apareja mayores retos analíticos. Sin embargo, las dos primeras condiciones son sustanciales, y con ellas podría determinarse que un acuerdo que las reúna sea considerado como acuerdo internacional, así no esté dentro del marco de las Convenciones de Viena.

En esta lógica, un acuerdo suscrito con un actor armado no estatal –como es el caso de un acuerdo de paz en un conflicto armado interno– podría ser considerado como un acuerdo internacional, no obstante estar por fuera del ámbito de dichas Convenciones (Bell, 2008; Betancur, 2016). En efecto, los dos elementos sustanciales que se acaban de referir estarían dados en un acuerdo de paz interno. De un lado, como lo anota Bell (2008), tratándose de acuerdos suscritos con grupos armados rebeldes, éstos pueden ser considerados sujetos de derecho internacional en función del reconocimiento que en ese sentido les otorga el DIH. Del otro, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 permite la suscripción de Acuerdos Especiales con o entre grupos armados no estatales enfrentados en un conflicto armado interno, los cuales están regidos por esta misma normativa, que es de carácter internacional.

Con estos elementos se tiene entonces que un acuerdo de paz que pone fin a un conflicto armado interno puede ser considerado como un acuerdo internacional, pese a no tener el carácter de un tratado. A continuación, se analizará esta cuestión sobre la base del Acuerdo de Paz colombiano.

2.    El Acuerdo de Paz como acuerdo especial a la luz del DIH

El primer y más sobresaliente mecanismo utilizado por las partes para darle estatus legal internacional al Acuerdo de Paz en Colombia fue suscribirlo como acuerdo especial en los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949. Durante el curso de las negociaciones, en mayo de 2016, las partes emitieron el Comunicado Conjunto No. 69 anunciando el trámite de un Acto Legislativo mediante el cual se introdujera un artículo transitorio a la Constitución que diera seguridad y estabilidad jurídica al Acuerdo Final (Gobierno de Colombia & FARC, 2016a). Dicho anuncio se materializó mediante Acto Legislativo 01 de 2016, cuyo artículo 4 dispuso lo siguiente:

En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final (Congreso de la República, 2016).


Esta fórmula generó la oposición de varios sectores, que la atacaron principalmente con dos argumentos. De un lado, porque el mecanismo de acuerdos especiales estaba reservado para temas estrictamente humanitarios, y que no podría darse ese carácter a un documento que versaba sobre materias políticas, sociales y económicas. Del otro, porque la inclusión del Acuerdo en el bloque de constitucionalidad representaba una sustitución de la Carta.

A pesar de estas reacciones en contra, las partes suscribieron el acuerdo final del 24 de agosto de 2016 en los términos de esta fórmula. Sin embargo, luego de que ese acuerdo fuera rechazado por voto popular en el plebiscito del 2 de octubre de 2016, la nueva negociación con los opositores del proceso condujo a un ajuste sobre este punto.

Así, el nuevo Acuerdo Final, suscrito el 24 de noviembre de 2016 y posteriormente refrendado por el Congreso de la República, mantuvo la fórmula del Acuerdo Especial conforme al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, pero adicionó que esto sería “para efectos de su vigencia internacional” (Gobierno de Colombia & FARC, 2016b, p. 5). En consecuencia, una copia del Acuerdo fue enviada al Consejo Federal Suizo, en su calidad de depositario de los Convenios de Ginebra.

En función de esta delimitación del alcance del mecanismo del Acuerdo Especial, un nuevo Acto Legislativo sustituyó la previsión incluida en este sentido en el Acto Legislativo 01 de 2016. En la nueva reforma constitucional se introdujo un artículo transitorio en los siguientes términos:

En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales.

Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final (Congreso de la República, 2017).


La nueva fórmula adoptada tiene dos dimensiones. Para efectos internacionales, las partes siguen considerando el Acuerdo Final como un Acuerdo Especial en los términos del DIH, lo cual quedó consignado solo en el Acuerdo, y no en el nuevo Acto Legislativo. Para efectos domésticos, el Acuerdo Final deja de ser considerado como parte del bloque de constitucionalidad, pero sus contenidos relacionados con normas de DIH o derechos fundamentales se convierten en parámetro de interpretación y validez de las normas que lo desarrollen.

En relación con la figura de Acuerdos Especiales, ésta está prevista en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, aplicable a los conflictos armados no internacionales. En su penúltimo inciso, el artículo señala que además de las reglas allí definidas, “las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.”

Esta norma fue concebida en un momento en el cual los conflictos armados no internacionales eran poco comunes y, como tal, no estaban regulados por el derecho internacional. Así, en principio, los Acuerdos Especiales estaban orientados a ampliar, por decisión de las partes, la aplicación de los Convenios de Ginebra en esos conflictos más allá de la regulación mínima establecida por el artículo 3 común (ICRC, 1952).

Sin embargo, en el caso colombiano el mecanismo de Acuerdos Especiales fue utilizado con un objetivo mucho más amplio, como es el de brindar seguridad jurídica al Acuerdo, reforzando sus efectos jurídicos a nivel interno e internacional (Betancur, 2016). Esta finalidad dada a la figura en el Acuerdo de Paz plantea dos preguntas. Primera, ¿cuál es el carácter normativo de los Acuerdos Especiales? Segunda, ¿puede un acuerdo de paz ser considerado como Acuerdo Especial en los términos del DIH?

En 1995, examinando la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, la Corte Constitucional hizo una referencia al mecanismo de los Acuerdos Especiales previsto en el artículo 3 común de los Convenios. Sobre el particular, la Corte sostuvo que “[t]ales acuerdos no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario” (C-225 de 1995, párr. 17).

Al respecto, y retomando lo ya expuesto en el acápite anterior, se tiene que efectivamente los Acuerdos Especiales no son tratados internacionales en los términos de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986. Dado que estos Acuerdos son celebrados entre partes en un conflicto armado no internacional, al menos una de sus ellas carece de la capacidad jurídica para suscribir instrumentos de ese tipo. Sin embargo, como ya se analizó, pueden existir otro tipo de acuerdos internacionales distintos de los tratados, si se trata de actos celebrados por sujetos de derecho internacional, y cuyas obligaciones puedan regirse por ese derecho. Y es ahí en donde los Acuerdos Especiales cobran fuerza como actos jurídicos internacionales.

Los grupos armados no estatales son sujetos de DIH, régimen bajo el cual no solo están obligados a respetar las normas humanitarias existentes, sino que tienen también la capacidad de crear nuevas obligaciones mediante la figura de Acuerdos Especiales. En esta lógica, este mecanismo les confiere un poder de creación normativa internacional bajo el DIH, más allá de su calidad de actores no estatales (Roberts & Sivakumaran, 2012). De igual forma, como lo anota Vierucci (2015), si se tiene en cuenta que la noción y el contenido de los Acuerdos Especiales están dados por tratados internacionales, como lo son los Convenios de Ginebra, las obligaciones que dichos Acuerdos contienen son también internacionales y están reguladas por el derecho internacional.

Ahora bien, pese a que se trata de actos jurídicos internacionales, celebrados por sujetos de DIH y regidos por ese ordenamiento, los Acuerdos Especiales no crean obligaciones generales de derecho internacional, sino solo entre las partes. Esto se deriva de su naturaleza voluntaria (ICRC, 2016, párr. 846). Por esta razón, sus mecanismos de exigibilidad son incluso más limitados que los de las demás normas de DIH, y dependen en gran parte del compromiso de las partes. Frente a esto, Heffes y Kotlik (2014) señalan que, dado que las partes perciben mayor legitimidad en las obligaciones creadas por ellos mismos bajo el derecho internacional, hay mayores probabilidades de cumplimiento voluntario. Por su parte, Vierucci (2015) destaca la importancia de crear mecanismos de exigibilidad ad hoc en el acuerdo mismo. Pero agrega como mecanismos adicionales: la responsabilidad penal individual (dado que el acuerdo se convierte en una norma de DIH que podría ser considerada como estándar por cortes nacionales o internacionales en caso de crímenes de guerra) y la responsabilidad internacional del Estado (dado que los Acuerdos Especiales suscritos por el Estado comprometen su responsabilidad internacional) (Vierucci, 2015).

De otro lado, al discutir si un acuerdo de paz puede ser considerado como Acuerdo Especial, la respuesta es afirmativa entre los pocos académicos que se han ocupado del tema, y el Comité Internacional de la Cruz Roja -CICR. Para Heffes y Kotlik (2014) los acuerdos de cese al fuego y los acuerdos de paz pueden ser considerados Acuerdos Especiales, en tanto los mismos dan vida a normas humanitarias y son concluidos entre las partes en un conflicto. A este efecto, destacan que muchos acuerdos de paz incluyen provisiones humanitarias como el retorno de población desplazada, ubicación de minas antipersonal, búsqueda de personas desaparecidas, y otras medidas que se corresponden con la finalidad de los Acuerdos Especiales.

En la misma línea, en su más reciente Comentario sobre el Primer Convenio de Ginebra, el CICR propone una comprensión amplia del contenido y forma de los Acuerdos Especiales consagrados en el artículo 3 común. Para el CICR (2016) no hay necesidad de que un Acuerdo Especial sea específicamente suscrito como tal, pues lo que cuenta es que las normas en él acordadas sirvan para proteger  a las víctimas del conflicto armado. Al efecto, el CICR expresamente indica que:

A peace agreement, ceasefire or other accord may also constitute a special agreement for the purposes of common Article 3, or a means to implement common Article 3, if it contains clauses that bring into existence further obligations drawn from the Geneva Conventions and/or their Additional Protocols. In this respect, it should be recalled that ‘peace agreements’ concluded with a view to bringing an end to hostilities may contain provisions drawn from other humanitarian law treaties, such as the granting of an amnesty for fighters who have carried out their operations in accordance with the laws and customs of war, the release of all captured persons, or a commitment to search for the missing. If they contain provisions drawn from humanitarian law, or if they implement humanitarian law obligations already incumbent on the Parties, such agreements, or the relevant provisions as the case may be, may constitute special agreements under common Article 3. This is particularly important given that hostilities do not always come to an end with the conclusion of a peace agreement (ICRC, 2016, párr. 850)


En estos términos, el CICR extendió expresamente el alcance del mecanismo de Acuerdos Especiales a los acuerdos de paz. Así, el elemento definitorio de un Acuerdo Especial consiste en que el mismo contenga disposiciones regidas por el DIH, como es el caso de las amnistías o la búsqueda de personas desaparecidas, por ejemplo. Conforme a este criterio, el Acuerdo de Paz concluido entre el Gobierno colombiano y las FARC efectivamente puede considerarse como un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949.

3.    El Acuerdo de Paz como documento del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

El segundo mecanismo a través del cual se buscó darle carácter legal internacional al Acuerdo de Paz colombiano consistió en su incorporación como un anexo de la Resolución 2261 de 2016 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, mediante la cual este organismo creó una misión política encargada de la verificación de la dejación de armas por parte de las FARC. El Comunicado Conjunto No. 69 de mayo de 2016 señaló que el Presidente de la República haría una declaración unilateral ante el Secretario de Naciones Unidas, solicitándole que se diera la bienvenida al Acuerdo de Paz y que el mismo fuera incorporado a la referida resolución “generando un documento oficial del Consejo de Seguridad.”

La utilización de resoluciones del Consejo de Seguridad como mecanismo de internacionalización de acuerdos de paz internos se ha dado en varios casos. En general, el Consejo ha mostrado su apoyo a acuerdos de paz internos que se han dado con el acompañamiento de Naciones Unidas. Algunos ejemplos son los procesos y acuerdos de paz en Angola (Resolución 1127 de 1997), Afganistán (Resolución 1383 de 2001), Nepal (Resolución 1740 de 2007), Costa de Marfil (Resolución 1464 de 2013), Sudán (Resolución 1590 de 2005) y Libia (Resolución 2259 de 2015). En estos casos, el Consejo ha dado la bienvenida a los acuerdos de paz suscritos, invitado a las partes a cooperar en su implementación, y creado o extendido el mandato de misiones políticas o militares de la Organización en el país.

En el caso colombiano, el Consejo de Seguridad ha adoptado tres resoluciones sobre el proceso de paz y la implementación del Acuerdo. La primera fue la referida Resolución 2261 de 2016, creando la misión de monitoreo para el desarme. La segunda fue la Resolución 2307 de 2016 que dio la bienvenida al acuerdo suscrito el 24 de agosto de 2016 (luego de ser rechazado por voto popular) y aprobó el despliegue de la misión creada por la Resolución anterior. La tercera, la Resolución 2366 de 2017, en la cual el Consejo da la bienvenida al nuevo Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016, y establece una segunda misión en el país encargada de monitorear el proceso de reincorporación de las FARC.

Adicionalmente, tal como se acordó en el Comunicado Conjunto No. 69, el 24 de marzo de 2017, Colombia depositó una carta ante al Secretario General de Naciones Unidas en la cual el Presidente de la República, luego de agradecer el apoyo de la Organización al proceso de paz, expresa: “Quisiera también, a nombre del Estado, hacer esta declaración oficial de buena fe, en forma de declaración unilateral del Estado, y a través de ella transmitir el texto completo del Acuerdo Final” (Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, 2017b, Anexo I). Al efecto, el Secretario General solicitó al Consejo anexar el Acuerdo Final a la Resolución 2261 (2016).

Para algunos autores este tipo de resoluciones del Consejo de Seguridad le imprime fuerza legal internacional a los acuerdos de paz a los que hacen referencia. Para Bell (2006), las resoluciones del Consejo de Seguridad le dan fuerza de ley a los compromisos contenidos en un acuerdo de paz, a través del establecimiento de mecanismos de monitoreo que actúan independientemente del estatus del acuerdo mismo. Roucounas (2000) va incluso más allá, y afirma que la incorporación de un acuerdo de paz en una resolución del Consejo de Seguridad hace que el mismo se convierta en un acto de la Organización de Naciones Unidas, y en ese sentido adquiere validez no solo respecto de las partes sino hacia la comunidad internacional en su conjunto.

Un caso ilustrativo de esta discusión está dado por los acuerdos de paz suscritos entre el gobierno de Angola y UNITA (União Nacional para a Independência Total de Angola). Bajo la mediación de Naciones Unidas, las partes firmaron dos documentos que fueron circulados como documentos de la Organización, luego de que el Consejo de Seguridad ya había adoptado algunas resoluciones sobre la situación en Angola. UNITA incumplió las obligaciones contenidas en los acuerdos, al punto de poner en riesgo la implementación efectiva de los mismos. Por ello, el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1127 de 1997 en la cual solicitó a UNITA el cumplimiento inmediato de sus obligaciones conforme a los acuerdos de paz, invocando el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.

Analizando este caso, Kooijmans (1998) afirma que, pese al carácter de actor no estatal de UNITA, la participación de Naciones Unidas en el proceso de paz y en el acuerdo hace que el mismo adquiera carácter internacional. En su opinión, la existencia de resoluciones del Consejo de Seguridad referidas al acuerdo de paz hizo que UNITA ya no solo estuviera comprometida respecto de su contraparte, esto es, el gobierno de Angola, sino también respecto de la Organización de Naciones Unidas.

En una crítica a este argumento, la Corte Especial de Sierra Leona concluyó que en el caso de Angola la acción tomada por el Consejo de Seguridad estuvo fundada en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, y no en el acuerdo de paz mismo (Special Court for Sierra Leone, 2004, párr. 39). En efecto, en la referida Resolución 1127 (1997) el Consejo de Seguridad indicó que la situación resultante en Angola constituía una amenaza para la paz y la seguridad en la región y, como tal, invocó el Capítulo VII de la Carta que le asigna el mandato de asegurar la paz y la seguridad internacionales. En este sentido, resulta claro que la exigibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de UNITA no derivó del acuerdo de paz en sí mismo, sino del poder del Consejo de Seguridad en virtud de la Carta de Naciones Unidas para mantener la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, es cierto que aquí el acuerdo sirvió como referente para determinar el incumplimiento por una de las partes.

En consecuencia, el respaldo dado por el Consejo de Seguridad a un acuerdo de paz no hace que éste se convierta por sí mismo en un acto jurídico internacional. Sin embargo, deello derivan importantes consecuencias. A nivel político, el hecho de que el Consejo respalde el acuerdo de paz y se involucre en su implementación –como es el caso de Colombia, a través de las misiones de monitoreo establecidas por el Consejo de Seguridad–, eleva la atención internacional sobre el país y esto puede presionar positivamente a las partes para el cumplimiento. En términos legales, si el eventual incumplimiento de los compromisos de las partes comporta riesgos que amenacen la paz y la seguridad internacionales, el acuerdo podría ser utilizado como parámetro para determinar las obligaciones y responsabilidades ante el Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.

Finalmente, requiere especial mención el tema de la declaración unilateral hecha por el Presidente de la República al momento de depositar el Acuerdo Final ante el Secretario General y solicitar su anexión a la Resolución 2261 del Consejo de Seguridad. De conformidad con los Principios Rectores Aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de Crear Obligaciones Jurídicas, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en 2006, una declaración pública hecha en el plano internacional por el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno o Ministro de Relaciones Exteriores, en la que se exprese de manera clara y específica la voluntad de obligarse a algo, produce efectos jurídicos internacionales, y sobre la base de la buena fe los demás Estados interesados “tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones” (Comisión de Derecho Internacional, 2006). En estos términos, más allá de la anexión del Acuerdo a la Resolución 2261, la declaración unilateral hecha por el Presidente a nombre del Estado genera obligaciones jurídicas internacionales para Colombia. Por esta vía, entonces, el Acuerdo también adquiere soporte jurídico internacional.

4.    Implicaciones del Acuerdo de Paz como acuerdo internacional

4.1.    A nivel doméstico

El carácter internacional del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC no comporta mayores consecuencias en el plano jurídico interno, en los términos en los cuales fue delimitado luego de las renegociaciones que siguieron el rechazo del primer acuerdo sometido a plebiscito el 2 de octubre de 2016.31 En efecto, dado que el Acto Legislativo 02 de 2017 eliminó la inclusión del Acuerdo en el bloque de constitucionalidad que se había dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, desapareció el blindaje constitucional que las partes buscaron darle al Acuerdo por esa vía.

Igualmente, pese a que el Acuerdo de Paz como Acuerdo Especial tiene estatus legal internacional, como se analizó anteriormente, el hecho de que no sea un tratado en sentido estricto lo excluye de la posibilidad de integrar el bloque de constitucionalidad por la vía del artículo 93 de la Constitución Política. En los términos de este artículo, el carácter prevalente de normas internacionales en el orden interno está reservado para tratados debidamente ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Igualmente, la Corte Constitucional ha indicado que las normas de DIH hacen parte de este bloque por remisión expresa del artículo 214.2 de la Carta, en tanto este régimen no admite ninguna restricción en estados de excepción (Sentencia C-574 de 1992). Sin embargo, y pese a que un Acuerdo Especial constituye una norma de DIH, la misma no tiene ni el carácter convencional ni consuetudinario que la Corte ha reconocido como condición para ser parte del bloque (Sentencia C-574 de 1992, párr. 7.3.2.).

Con ello, el Acuerdo de Paz excede los términos en los cuales la Constitución y la Corte Constitucional han delimitado las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En este sentido habría sido posible, incluso, que la Corte rechazara su incorporación expresa al bloque de constitucionalidad prevista por el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016, si la Corporación hubiese alcanzado a pronunciarse sobre su constitucionalidad antes de ser derogado por el Acto Legislativo 02 de 2017.32

Este cambio en el alcance interno de la fórmula del Acuerdo Especial desdibuja el propósito inicial de las partes de darle seguridad y estabilidad jurídica interna al Acuerdo de Paz a través de su estatus legal internacional. El hecho de que el Acuerdo de Paz constituya un acto jurídico internacional, en los términos analizados en los acápites anteriores, no apareja per se ningún obstáculo para su modificación interna. Ese efecto jurídico está reservado para los tratados.

De esta forma, la estabilidad jurídica del Acuerdo de Paz dependerá únicamente de las reformas constitucionales introducidas para protegerlo. A este efecto, el Acto Legislativo 02 de 2017 estableció que las normas del Acuerdo referidas al DIH y a derechos fundamentales, y las demás conexas con ellas, serán parámetros obligatorios de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas que implementen y desarrollen el Acuerdo Final. Adicionalmente, la norma agrega que todos los órganos del Estado deberán actuar “preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final” (Congreso de la República, 2017). Esta reforma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-630 de 2017, en la cual precisa que el Acuerdo no entra al bloque de constitucionalidad, y que su incorporación al ordenamiento debe seguir las vías de implementación normativa previstas por la Constitución. Empero, es de anotar que la declaratoria de exequibilidad se dio “en los términos señalados en esta sentencia” (Corte Constitucional, 2017c), cuyo texto aún no había sido publicado a la fecha de escritura de este artículo.33

En cualquier caso, es claro que estas disposiciones efectivamente dan una importante fuerza jurídica a las disposiciones del Acuerdo a nivel interno, y hacen más complejo cualquier intento de modificación posterior. Sin embargo, y pese a que este Acto Legislativo estableció que las disposiciones transitorias por él introducidas tendrán validez por tres períodos presidenciales completos posteriores a la firma del Acuerdo, esta cláusula no es inmodificable, ni le otorga intangibilidad normativa al Acuerdo. Siempre que se actúe conforme a los procedimientos de reforma constitucional previstos en la Carta, nada impediría jurídicamente alguna modificación al Acto Legislativo en cuestión.

Finalmente, vale también mencionar que no es clara la forma como podrá exigirse la conformidad de las leyes que desarrollen el Acuerdo con las disposiciones de este, como lo prevé el Acto Legislativo 02 de 2017. A este efecto, debe recordarse que en dos sentencias la Corte Constitucional ha señalado que, de conformidad con el ordenamiento interno, el Acuerdo de Paz no tiene valor normativo y que su naturaleza es eminentemente política (C-379 de 2016 y C-171 de 2017). En una de ellas, incluso, la Corte profirió fallo inhibitorio argumentando, entre otras razones, que la Corporación carecía de competencia para pronunciarse dado que el Acuerdo en cuestión era un documento político y no jurídico (Sentencia C-171 de 2017). Por ello, queda por ver cómo la Corte abordará el Acuerdo en tanto parámetro para evaluar la validez de las normas que lo desarrollan.

4.2.    A nivel internacional

El estatus normativo del Acuerdo de Paz tiene importantes efectos en el plano internacional, tanto a nivel político como jurídico.

En términos políticos, el hecho de que el Acuerdo de Paz sea un acuerdo internacional incrementa los costos de reputación en caso de incumplimiento por alguna de las partes (Bell, 2008). Aquí, las resoluciones del Consejo de Seguridad relacionando el Acuerdo juegan un papel trascendental, en cuanto esto significa que el mismo ha sido considerado por la máxima instancia global responsable del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Incluso, si bien este costo sería mayor para el Estado, las FARC también buscarán preservar el grado de reputación y reconocimiento implícito que deriva del estatus internacional del Acuerdo.34

Desde el punto de vista legal, el carácter jurídico internacional del Acuerdo de Paz tendría, al menos, tres posibles consecuencias. En primer lugar, la declaración unilateral hecha por el Presidente a nombre del Estado colombiano ante Naciones Unidas genera obligaciones jurídicas, en los términos de los Principios Rectores propuestos por la Comisión de Derecho Internacional en 2006. Al efecto, un Estado interesado podría invocar internacionalmente las obligaciones contraídas por Colombia en el Acuerdo de Paz, como sería, por ejemplo, el caso de los países garantes. Sobre este punto es ilustrativo el anuncio hecho por voceros del nuevo partido político surgido del tránsito de las FARC a la vida civil, en el sentido de pedir a la Organización de Naciones Unidas que solicite una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre el alcance y efectos de la declaración unilateral hecha por el Presidente de la República en marzo de 2017 (Caracol, 2018).

En segundo lugar, dado que los Acuerdos Especiales constituyen normas de DIH, el Acuerdo de Paz podría virtualmente ser utilizado como parámetro para determinar responsabilidad penal internacional en caso de crímenes de guerra, en condiciones en las que un acto de este tipo ocurriera en relación con el acuerdo. Esta es una opción poco probable, pero teóricamente posible.

Finalmente, la tercera consecuencia legal, con efectos prácticos más claros, es que el Acuerdo de Paz se convierte en parámetro para examinar la responsabilidad del Estado ante cortes y órganos internacionales en materia de derechos humanos. Sobre este punto, von Hehn (2011) anota que al incluir la aplicabilidad de normas internacionales de derechos humanos en un acuerdo de paz, se atrae el monitoreo de los órganos de los respectivos tratados para verificar su cumplimiento. En esta línea, Verucci (2015) sugiere que en tanto los Acuerdos Especiales se convierten en normas de derecho internacional, los mismos podrían ser utilizados por ejemplo para evaluar al Estado en el Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y otros exámenes periódicos realizados por los órganos de los principales tratados universales de derechos humanos.

Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ofrece un ejemplo del uso de un acuerdo de paz interno como parámetro para determinar la responsabilidad del Estado a nivel internacional. En el caso Masacres de El Mozote vs. El Salvador, la Corte consideró que para analizar la compatibilidad de la ley general de amnistía con las obligaciones internacionales del Estado, era necesario hacerlo a la luz del “Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 así como de los términos específicos en que se acordó el cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en El Salvador y, en particular, del Capítulo I (‘Fuerza Armada’), punto 5 (‘Superación de la Impunidad’), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, párr. 284).

Conclusiones

El Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC en noviembre de 2016 constituye un acto jurídico internacional. Esto se deriva de la subjetividad jurídica internacional que el DIH les reconoce a los actores armados no estatales y de la posibilidad que este ordenamiento prevé para que los mismos suscriban Acuerdos Especiales en los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949. Sin embargo, este estatus legal no ofrece por sí mismo los efectos inicialmente buscados por las partes en términos de darle estabilidad jurídica al Acuerdo a nivel interno. No obstante tratarse de un acuerdo internacional, el hecho de que este Acuerdo no sea un tratado lo priva de ingresar al bloque de constitucionalidad por vía del artículo 93 de la Constitución, amén que su inclusión expresa fue retirada por el Acto Legislativo 02 de 2017, como consecuencia de las renegociaciones posteriores al rechazo del acuerdo inicial en el plebiscito del 2 de octubre de 2016. Por ello, su estabilidad jurídica interna depende exclusivamente de las reformas constitucionales surtidas para protegerlo.

Por su parte, a nivel internacional, el estatus normativo del Acuerdo lo convierte en parámetro de determinación de la responsabilidad internacional del Estado ante órganos internacionales de derechos humanos, además del efecto que el reconocimiento político internacional puede tener en términos de fortalecer la voluntad de las partes para honrar sus compromisos. Así mismo, la declaración unilateral hecha por el Presidente de la República al momento de entregar el Acuerdo al Secretario General de Naciones Unidas genera obligaciones internacionales para el Estado que podrían ampliar el alcance de la obligación internacional de Colombia de cumplir con lo acordado y la posibilidad de que otros Estados le exijan ese cumplimiento.

Referencias

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Von Hehn, A. (2011). The Internal Implementation of Peace Agreements after Violent Intrastate Conflict. Leiden: Martinus Nijhoff.

Notas:

28    Para los efectos de este artículo, la expresión Acuerdo de Paz o Acuerdo Final hará referencia al Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno Nacional de Colombia y la guerrilla de las FARC el 24 de noviembre de 2016.

29    De conformidad con su artículo 85, la Convención entrará en vigor una vez sea ratificada por 35 Estados. Actualmente sólo 31 Estados la han ratificado, entre los cuales se incluye Colombia, que la ratificó mediante Ley 406 de 1997. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (1986).

30    Convención de Viena de 1969: “Artículo 3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Convención. El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención.”Convención de Viena de 1986: “Artículo 3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Convención. El hecho de que la presente Convención no se aplique: i) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes uno o varios Estados, una o varias organizaciones internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones; ii) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes una o varias organizaciones internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones; iii) ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales; iv) ni a los acuerdos internacionales entre sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones internacionales; no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención.”

31    A este efecto es ilustrativo que las partes decidieran precisar en el Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016, que el mismo se suscribía como Acuerdo Especial “para efectos de su vigencia internacional” (Gobierno de Colombia y FARC, 2016b, p. 5).

32    Mediante Sentencia C-332 de 2017, la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse sobre el Articulo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016, en el cual se indicaba la inclusión del Acuerdo Final en el bloque de constitucionalidad, por carencia actual de objeto, dado que para la fecha de la decisión esta disposición ya había sido derogada por el Acto Legislativo 02 de 2017.

33    A 3 de marzo de 2018 aún no había sido publicado el texto de la Sentencia C-630 de 2017, y solo se conoce la decisión de la Corte conforme a lo expresado en su Comunicado de Prensa No. 51 del 11 de octubre de 2017.

34    Sobre la idea de los costos y beneficios derivados del estatus legal de un acuerdo de paz para los actores armados no estatales ver: (von Hehn, 2011)


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